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segunda-feira, 29 de setembro de 2014

Richard Posner e a tradição da análise econômica do Direito

28 de setembro de 2014, 08:00

 

Por Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

 

Uma síntese da tradição acadêmica da análise econômica do direito, bem como algumas vantagens da abordagem, pode ser colhida em um de seus principais mentores, Richard Posner. Refiro-me a ensaio de abertura do livro Frontiers of Legal Theory[1], já traduzido, publicado no Brasil com o título Fronteiras da Teoria do Direito[2]. Posner esclarece alguns pontos dessa tradição de análise realista do Direito, que radica no utilitarismo inglês. O ensaio, sugestivamente, denomina-se A Teoria Econômica do Direito, de Bentham a Becker. Posner tem como ponto de partida a característica interdisciplinar que marca o campo da análise econômica do direito[3].

 

Para Posner, um lapso de duzentos anos separa os dois nomes mais importantes desse campo de estudos: Jeremy Bentham e Gary Becker. Ambos dividem as mesmas percepções, quanto à apreensão do modelo econômico que marca o comportamento humano[4]. A insurgência contra a casualidade histórica é o traço comum que une Bentham e Becker[5]. Relações sociais e econômicas são construções culturais que modelam arranjos institucionais.

 

De um ponto de vista mais recente, a chamada análise econômica do direito, prossegue Posner, teria surgido em algum momento entre 1958 e 1973[6]. Em 1958 iniciou-se a publicação da revista Journal of Law and Economics; em 1973 tem-se a primeira edição do célebre livro de Posner, Economic Analysis of Law, ainda não traduzido para o português. Nesse interregno, em 1961, a importância de um artigo de Ronald Coase sobre custos sociais, bem como de outro artigo de Guido Calabresi sobre torts e responsabilidade civil[7].

 

Ainda que Posner reconheça a dificuldade em se fixar uma relação causal entre Bentham e a análise econômica do direito, insiste que o movimento (se assim pode se definir o conjunto de pesquisadores não metafísicos que se afinam com a ideia) tenha no filósofo inglês uma grande fonte de inspiração[8]. A relação entre direito e economia seria antiga.

 

Segundo Posner, Hobbes discutia o tema da propriedade no século XVII, agudizando sua análise política e jurídica com dados objetivamente econômicos. David Hume e Adam Smith também se preocuparam com o papel do direito na construção da realidade econômica[9]. Jeremy Bentham estudou as relações entre crime e punição, a partir de uma teorização substancialmente econômica[10].

 

Em 1968, Gary Becker publicou um ensaio sobre criminalidade, no qual revisitou o filósofo inglês[11]. Nesse ensaio, Becker insistiu que todos os campos do direito poderiam ser estudados e iluminados pelas lentes da economia[12]. Vários estudos que vincularam direito e economia, especialmente a partir da década de 1970, eram focados em temas de competição e de monopólio[13].

 

A análise econômica do direito revela-se em aspectos positivos (descritivos) e normativos[14]. Pretende explicar e prever o comportamento dos agentes do sistema normativo (especialmente juízes, de onde o vínculo com o realismo jurídico norte-americano); ocupa-se também com aspectos procedimentais e institucionais dos sistemas normativos[15]. No limite, há função também transformadora, no sentido de que a análise econômica do direito também se presta para melhorar o ambiente normativo[16]. Posner constata também que a desregulamentação e o livre mercado devem muito ao empreendimento conjunto dos teóricos norte-americanos da análise econômica do direito[17].

 

Posner também reconhece as críticas que o movimento recebe; a análise econômica do direito já foi identificada como arma ideológica do capitalismo, como modelo conceitual egoísta, veiculadora de concepção reducionista e não realista da motivação humana: seus adeptos seriam cínicos, pessimistas, conservadores[18].

 

Porém, Posner argumenta no sentido de que somos racionais em nossas interações sociais[19]. Tomando como exemplo o ambiente acadêmico universitário, Posner ponderou que alunos tratam notas como preços; assim, a menos que a administração universitária intervenha, professores de baixa qualidade, com o objetivo de obterem um maior número de alunos (nas faculdades de direito norte-americanas os alunos escolhem as disciplinas que irão cursar, e os respectivos professores) irão compensar o baixo nível do curso com notas mais altas; isto é, segundo Posner, esses professores aumentam o preço que os docentes pagam pelos discentes[20].

 

Posner enumera vantagens que a análise econômica do direito oferece aos observadores da realidade social. Em primeiro lugar, propicia-se abordagem supostamente neutra em assuntos politicamente controversos, ainda que esses problemas sejam construídos de um ponto de vista jurídico. Segundo Posner, professores de direito falimentar geralmente não seriam defensores intransigentes dos credores ou dos devedores; o economista não está em nenhum dos lados, apenas busca a solução mais eficiente[21].

 

Posner também acredita que a abordagem econômica do direito geralmente dissolve antinomias marcadas por forte disputa; para Posner, a racionalidade implica em tomada de decisões, ainda que as pessoas decidam em condições de profunda incerteza[22]. Doutrinas jurídicas e princípios econômicos, segundo Posner, poderiam convergir em fórmulas institucionais simétricas: todos ganhariam.

 

Posner recorda que quando iniciou seus estudos de direito este último mais lembrava um conjunto de regras completamente sem relação, de procedimentos e de instituições — a economia poderia revelar uma coerência considerável nas estruturas do direito[23]. Lembrando Coase, para quem o direito teria a função de minimizar os custos de transação, definindo com clareza os direitos de propriedade, Posner insiste na necessária convergência entres esses dois campos das ciências sociais aplicadas.

 

 

 

[1] Posner, Richard, Frontiers of Legal Theory, Cambridge: Harvard University Press, 2004. No presente ensaio as citações do texto de Posner foram colhidas na versão original em inglês.

[2] Posner, Richard, Fronteiras da Teoria do Direito, São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. Tradução de Evandro Ferreira e Silva, Jefferson Luiz Camargo, Paulo Salles e Pedro Sette-Câmara.

[3] Posner, Richard, cit., p. 31.

[4] Posner, Richard, cit., loc. cit.

[5] Posner, Richard, cit., p. 32.

[6] Posner, Richard, cit., loc. cit.

[7] Posner, Richard, cit., p. 34.

[8] Posner, Richard, cit., p. 33.

[9] Posner, Richard, cit., p. 33.

[10] Posner, Richard, cit., p. 34.

[11] Posner, Richard, cit., loc. cit.

[12] Posner, Richard, cit., loc. cit.

[13] Posner, Richard, cit., loc. cit. 

[14] Posner, Richard, cit., p. 35.

[15] Posner, Richard, cit., loc. cit.

[16] Posner, Richard, cit., loc. cit.

[17] Posner, Richard, cit., loc. cit.

[18] Posner, Richard, cit., p. 38.

[19] Posner, Richard, cit., p. 35.

[20] Posner, Richard, cit., p. 36.

[21] Posner, Richard, cit., pp. 36-37.

[22] Posner, Richard, cit., p. 37.

[23] Posner, Richard, cit., p. 40.

 

 

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy é livre-docente em Teoria Geral do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e pós-doutor em Teoria Literária pela Universidade de Brasília.

 

Revista Consultor Jurídico, 28 de setembro de 2014, 08:00

Decidir para valer

Folha De S.Paulo · Opinião · 31 ago 2014 ·

Decidir para valer

O Direito brasileiro, a exemplo de outros sistemas de tradição romano- germânica, não dá especial valor à jurisprudência, compreendida como o conjunto de julgados acerca de um determinado tema.

Embora os manuais jurídicos a contemplem, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, para ficar num exemplo dos mais relevantes, não a menciona em seu artigo 4 º : "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".

Numasociedadedemassas, contudo, ajurisprudência constitui ferramenta valiosa demais para ser desprezada — e, nos últimos dias, os ministros do Supremo Tribunal Federal ( STF) têm se mostrado atentos a essa questão.

Empoucas palavras, a jurisprudência ajuda a conferir coerência às várias instâncias judiciais. Trata- se de função essencial: se casos iguais ensejam sentenças diferentes, o Judiciário necessariamente está sendo injusto. Além disso, ao ampliar a previsibilidade do sistema, ela inibe ações repetitivas, uma das principais causas da morosidade da Justiça brasileira.

Areforma doJudiciário, de 2004, introduziu dois mecanismos para alterar essa situação. Um deles é a súmula vinculante, que consolida a interpretação do STF, evitando discussões infrutíferas. Opresidente eleito da corte, Ricardo Lewandowski, indicou que pretende facilitar a edição dessas medidas.

Ooutro dispositivo é a repercussão geral, que faculta ao tribunal selecionar quais recursos irá analisar, de acordo com sua relevância; a decisão proferida nesses casos será aplicada a situações idênticas nas instâncias inferiores.

Em recente palestra, o ministro Luís Roberto Barroso atribuiu à repercussão geral a redução, de 112.938 para 44.170, no número de processos distribuídos no Supremo em 2007 e 2013.

Pode- se argumentar, por certo, que esses institutos levarão a uma petrificação do direito, deixando os juízes insensíveis a novas alegações. Masaalternativa — umaJustiça cada vez mais abarrotada e lenta— oferece riscos maiores ao país.

A súmula vinculante e a repercussão geral já fazem parte do ordenamento jurídico brasileiro. Cabe aos ministros do STF encontrar meios para fortalecer esses mecanismos sem exagerar na dose.

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Julgar ou gerenciar?

Folha De S.Paulo · Opinião · 29 set 2014 · TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR

Julgar ou gerenciar?

Nas faculdades, a pesquisa de jurisprudência começa a se sobrepor à doutrinária. Passamos da centralidade da lei para a da jurisdição

Em oportuno editorial ( 31/ 8), a Folha chama a atenção para o valor da jurisprudência dos tribunais no direito brasileiro atualmente. A matéria merece reflexão.

Há alguns anos, um tema importante da literatura jurídica cuidava da teoria da interpretação. Hoje, a expressão quase se substitui pela teoria da argumentação jurídica. O STF ( Supremo Tribunal Federal) ocupa as páginas dos jornais com decisões sobre temas candentes na sociedade, como união homoafetiva, ficha limpa, mensalão, correção monetária da poupança etc.

Argumentos jurídicos são debatidos pela opinião pública, não apenas por profissionais do direito. A impressão é a de que mudou o significado e a importância do problema da aplicação do direito. A presença midiática da jurisdição constitucional dá visibilidade a isso.

Numa tradição que vem do século 19, de origem ideológica liberal e que encara o direito como conjunto de regras dadas pelo Estado, o juiz tendia a assumir o papel conservador daquelas regras, que seriam, então, por ele interpretadas. Atualmente, a sensação é que há uma espécie de crise do paradigma do direito legislado e codificado.

Esse fato pode ser observado após algumas percepções do trabalho cotidiano do jurista. Até recentemente, por exemplo, um livro de direito constitucional não fazia referência à jurisprudência. Hoje, os manuais são repletos de menções a ela. Nas faculdades de direito, a pesquisa de jurisprudência começa a se sobrepor à doutrinária. A consequência disso é que passamos da centralidade da lei para a da jurisdição.

O problema da justificação das decisões jurídicas ganha uma importância inédita, já que o fundamento das decisões tem tido mais importância que a própria lei.

Surge, assim, o constitucionalismo argumentativo e de princípios, de origem anglo- saxônica. Os direitos constitucionalmente estabelecidos não são regras, mas princípios em um eventual conflito e, por isso, são objetos de ponderação, não de subsunção. Contam mais os fatos e sua repercussão, menos a validade da norma que os regula. Isso resulta numa concepção de direito como prática social confiada aos juízes, uma prática de interpretação e argumentação.

Aatual civilização tecnológica joga sua capacidade criativa em fórmulas jurídicas cujos máximos valores são a eficiência dos resultados e a alta probabilidade de sua consecução. No campo judicial, o tribunal passa a ser chamado para uma avaliação prospectiva e um julgamento de como as coisas são para ver o que se poderá fazer. À inconfiabilidade da lei se substitui o tirocínio do juiz.

Dessa forma, o que ocorre com a aplicação do direito em face da velha e conhecida segurança jurídica?

Reportagem de 2011 publicada por uma revista de circulação nacional mostrava que num escritório em São Paulo, um pequeno grupo de jovens advogados era capaz de acompanhar cerca de 25 mil processos por ano usando um software. Diz- se que hoje já são 300 mil.

Afinal, se há um pequeno grupo de advogados capaz de acompanhar centenas de milhares de processos, há certamente juízes que agem da mesma forma. Não é difícil imaginar como são tomadas as decisões diante de uma enxurrada de informações, filtradas por "modelos" de gabinete, cuja regra maior é "limpar a mesa". Como se julgar se tornasse um gerenciar repartido em grupos e distribuído em funções, em que a reflexão consistente é substituída pela consulta e cola de informações. É essa a aplicação assustadoramente crescente que torna exasperante a questão jurídica olhada do futuro para o passado.

TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR,

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segunda-feira, 8 de setembro de 2014

A proximidade de Rudolf Ihering com o darwinismo e a luta pelo Direito

7 de setembro de 2014, 08:00

Por Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

A proximidade com o darwinismo (e sua aplicação nas ciências sociais aplicadas) é muito nítida em Rudolf von Ihering, jurista alemão (1818-1892), especialmente como se lê em conferência publicada com o título de A Luta pela Direito- Der Kampf um’s Recht[1]. Porque “a luta pela existência é a lei suprema de toda a criação animada; manifesta-se em toda a criatura sob a forma de instinto de conservação”[2], é que a luta pela vida também se revela na luta pelo direito ameaçado ou usurpado.

Nesse sentido, a luta pela vida não se revela apenas em seus aspectos físicos e biológicos, é também condição de existência moral[3] dado que “é um dever de todo o homem para consigo combater por todos os meios de que disponha a desconsideração para com sua pessoa no desprezo de seu direito”[4].

À dor física (sinal de perturbação no organismo, da presença de uma influência inimiga[5]) acrescenta-se também uma dor moral, desconhecida por quem não tenha sofrido com golpes de ilegalidade, que “recorda o dever da própria conservação moral, como a dor física nos faz lembrar o dever de conservação física”[6].  Essa dor moral é sentida por tantos quantos sofrem injustiças; isto é, segundo Ihering, “aquele que por si ou por outrem nunca experimentou essa dor, não sabe o que é o direito, embora tenha de cabeça todos o corpus juris”[7]. Para Ihering, em relação à essa dor moral, “não é a experiência, nem a educação, mas o simples sentimento da dor (...) a dor é o grito de alarde e a chamada de socorro da natureza ameaçada (...) isso é verdade tanto para o organismo moral, como para o organismo físico”[8].

O estudo dessa dor moral, que o direito combate, é a substância de uma patologia do sentimento jurídico; o direito “é a condição da existência moral da pessoa; a defesa do direito constitui, portanto, a conservação moral da mesma”[9]. Consequentemente, para Ihering, “a dor que o homem experimenta, quanto é lesado no seu direito, contém o reconhecimento espontâneo, instintivo, e violentamente arrancado, do que é o seu direito, primeiro para ele, indivíduo, em seguida para a sociedade humana”[10]. Deve-se tirar proveito dessa dor, compreendendo-se o aviso que ela carrega, lutando-se contra o perigo, porquanto o conformismo é a negação do sentimento jurídico[11]. O direito tem como essência, assim, uma realização prática[12].

Prepondera, em todos os casos, um certo interesse, justificativo de sistemas protetivos relativamente mais fortes ou mais fracos. Por exemplo, segundo Ihering, nos estados teocráticos o sacrilégio é punido com a pena capital; nos estados agrícolas, penaliza-se mais intensamente o remanejamento de marcos e estacas demarcadoras da propriedade; nos estados mercantis, a falsificação de moedas; nos estados militares, a insubordinação a falta de disciplina; há necessidade de coragem, para se repelir aos ataques[13].

A defesa de direito próprio tem como consequência também a defesa do direito de toda a sociedade[14]; ao memo tempo em que injustiça não possam ser cometidas, deve-se lutar também para não sofrê-las[15]; de onde duas máximas: “nunca façais uma injustiça e nunca sofrais uma injustiça[16]”. Por isso, sustenta Ihering, “toda a gente tem a missão e a obrigação de esmagar em toda parte, onde ela se erga,a cabeça de hidra que se chama o arbítrio e a ilegalidade[17]. Por isso, “cada qual é um lutador nato, pelo direito, no interesse da sociedade”[18]. Ihering é intransigente defensor da libertação do homem, que só pode assim se considerar quanto mereça viver, o que se alcança quando se mostra vigilante e intransigente para com a defesa de seus direitos.

Segundo Sosa Wagner, em passo biográfico sobre Rudolf von Ihering, “ninguém que tenha mínima sensibilidade pode ficar indiferente ante o personagem de Ihering, uma explosão, um vulcão (...) capta, atrai, seduz. Sofreu na vida, pois perdeu as duas mulheres com as quais havia se casado e a um filho, porém foi amigo de seus amigos, inimigo de seus inimigos, conversador agudo e irônico, conhecedor dos grandes vinhos, gastrônomo, leitor de Shakespeare e, como não podia ser menos em tão grande personalidade, contraditória até o final de seus dias, em seus juízos, opiniões e atitudes”[19].

É essa figura, tão ímpar, que nos alertou que se deva “despertar nos espíritos essa disposição moral que deve constituir a força suprema do direito: a manifestação corajosa e firme do sentimento jurídico”[20]. Afinal, “àquele que não experimenta a irresistível necessidade de defender a sua pessoa e o justo direito, não temos que prestar auxílio e nenhum interesse tenho em o converter”[21]. Aquele que não luta por seus direitos, acusa Ihering, é o filisteu do direito[22]


[1] Entre as várias traduções que há para o português, destaco as versões de José Tavares Bastos (Porto: Livraria Chardron, 1810), também publicada no Brasil, Canoas: Livraria Vendramim, s.d., há também a de João Vasconcelos, São Paulo: Forense, 2006. A primeira edição da traudução de João Vasconcelos é de 1967.

[2] Ihering, Rudolf von, cit. p. 19.

[3] Cf. Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.

[4] Ihering, Rudolf von, cit. p. 21.

[5] Cf. Ihering, Rudolf von, cit. p. 26.

[6] Ihering, Rudolf von, cit. p. 27.

[7] Ihering, Rudolf von, cit. p. 39.

[8] Ihering, Rudolf von, cit. p. 38.

[9] Ihering, Rudolf von, cit. p. 39.

[10] Ihering, Rudolf von, cit. pp. 38-39.

[11] Cf. Ihering, Rudolf von, cit. p. 40.

[12] Cf. Ihering, Rudolf von, cit. p. 45.

[13] Ihering, Rudolf von, cit. p. 31.

[14] Cf. Ihering, Rudolf von, cit. p. 48.

[15] Cf. Ihering, Rudolf von, cit. p. 49.

[16] Cf. Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.

[17] Ihering, Rudolf von, cit. p. 50.

[18] Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.

[19] Sosa Wagner, Francisco, cit., p. 145. No original: “(...) nadie con una mínima sensibilidad puede quedar indiferente ante el personaje Jhering, una explosión, um volcán. Jhering capta, atrae, seduce. Sufrió en la vida, pues perdió a los dos mujeres com las que estuvo casado y a un hijo, pero fue amigo de sus amigos, enimigo de sus enimigos, conversador agudo e irônico, conocedor de los grandes vinos, gastrónomo, lector de Shakespeare y, como no podía ser menos em tan grande personalidad, contradictorio hasta el final de sus días, em sus juícios, em sus opiniones, em sus actitudes...”

[20] Ihering, Rudolf von, cit. p. VII.

[21] Ihering, Rudolf von, cit. p. VIII.

[22] Cf. Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit. 

 Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy é livre-docente em Teoria Geral do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e pós-doutor em Teoria Literária pela Universidade de Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 7 de setembro de 2014, 08:00

 

What’s in the small print? Why clicking ‘I Accept’ is the same as signing your name on a paper contract

Financial Post
6/9
/2014

Admit it. The last time Apple asked you to upgrade your version of iTunes, you probably didn't bother reading all 4,222 words in the English version of the software licence agreement.

So here's a warning. If you're in the business of building nuclear, chemical or biological weapons for some rogue state, don't incorporate your copy of iTunes — or any of Apple's other software, for that matter — into your design. Doing so violates part of paragraph 9: "you will not use the Apple Software for any purposes prohibited by United States law, including, without limitation, the development, design, manufacture or production of missiles, or nuclear, chemical or biological weapons."

Strange though that might be, you agreed to be bound by it before Apple put iTunes on your computer. It comes through something the law calls a "click-wrap" agreement. Canadian law recognizes that when a software company presents you with its terms and conditions prior to installation, clicking the "I agree" box on your computer screen is just as binding as signing your name on the bottom of a paper contract.

"Here's what you're doing. You're accepting to be bound by a set of legal terms and conditions," says Andrew Alleyne, a lawyer with Fasken Martineau DuMoulin LLP in Toronto.  "By clicking the I Accept button below, you're entering into a contract."

Mr. Alleyne has drafted his share of click-wrap agreements and he understands few people ever read them. He says consumers should, and not out of some pride of authorship. "We try to have the big screaming headline at the top that says you should read this because it's contractually binding on you. Don't just skip to the end and click I Accept."

Why do we live in a world where so much text gets thrown at us without anyone seriously believing we might read it? Omri Ben-Shahar, a professor of law at the University of Chicago, says the answer resides in a century-old practice of having "informed consent" as the underpinning of modern regulation.

It's a noble concept. Consumers are presented with everything up front on the understanding that once you've been warned, a company may minimize or absolve itself of legal responsibility for problems. In practice it can get ridiculous. You see disclosure everywhere from the apocalyptic warnings about possible side effects that run on pharmaceutical ads to oxymoronic warnings on consumer products, such as when a peanut butter label warns you the jar may contain nuts.

Replicating an experiment conceived by Mr. Ben-Shahar, I printed out the English language provision of the iTunes agreement. It stretched to about seven-feet of paper in single-spaced, 11-point courier font.

"Online contracts are the tip of the iceberg," says Mr. Ben-Shahar, who recently co-authored a book called More Than You Wanted to Know: the Failure of Mandated Disclosure. "They call it informed consent, but we know from social science studies that nobody reads it, and 95% of people couldn't understand it if they tried."

Strange thing is, more of this might be on the way. This past summer, consumers were bombarded with emails from companies seeking their consent under Canada's anti-spam legislation, CASL, to keep them on mailing lists. But there's another, often overlooked part of the law that has yet to take effect. After Jan. 15, 2015, a section of the law kicks in that is supposed to protect consumers from unwittingly installing malware or spyware on their computers.

Barry Sookman, a senior partner with McCarthy Tétrault LLP in Toronto who publishes a widely read blog on tech law, is of the view that the new law will require consumers to provide express consent not just when they install programs, but in some cases each time they update any program on a computer, smart phone or other device. The law might even apply to updates to the firmware that runs fridges and other appliances that lack an interface through which consumers can consent to the change.

"It's anomalous and exists nowhere else in the world. It applies not just to malware and spyware, but to any computer program. And, in many cases, it's impossible to comply with," Mr. Sookman says. Some click-wrap agreements ask consumers to consent to automatic updates. But Mr. Sookman says the new act prohibits such advance consent for a number of specific software functions. "It means consumers are going to be continually bugged to do things they don't like to do."

Why do these things hold up in court, even though no one reads them? The answer resides in the basic elements of contract law that govern commerce throughout the English-speaking world. A contract requires three things: an offer, an acceptance, and a swap of some value or "consideration." When it comes to click-wrap agreements, the company's presentation of the terms is the offer, your click on "I agree" is the acceptance, and the swap consists of your agreement to live with those terms and conditions in exchange for the company giving you the right to use the program.

Then there's the case law. In 1999, an Ontario judge said there would be "chaos in the marketplace" if courts failed to recognize that online agreements should be just as valid as paper contracts.

Still, some experts wonder whether traditional contract law meshes with the culture of consumer Internet use.

Emily Laidlaw, an assistant professor of law with the University of Calgary, says the terms of these online click-wrap contracts are often too lopsided in favour of the business providing the services. Ms. Laidlaw says this might be doing a disservice to consumers. "It goes too far in seeking legal certainty in online contracting by allowing the burden and risks to be borne by consumers," she says.

Anthony Niblett, an assistant professor in the faculty of law at the University of Toronto, says Canadian law boils the issue down to two basic questions: Was a consumer given notice about the existence of the terms and conditions? And what did the consumer have to do to agree or assent to those terms and conditions.

Mr. Niblett says this is why you're often not able to install a program until you're confronted with that online box of terms and conditions. That's also why the "I Agree" box sometimes won't activate until you've scrolled to the bottom of the box. Both features are designed to satisfy the legal need for notice and assent.

"The truth is that nobody reads these things," Mr. Niblett says. "If the terms are reasonable then you're going to be bound by them, notice or not."

But even if a company makes you jump through those legal hoops, it doesn't always get its way. Consumer protection legislation in each province might invalidate some of those terms and conditions. There's also the question of reasonableness. If some of the terms are unreasonable and unfair, a court might not enforce them unless the company can prove it made special efforts to bring that particular term or condition to the attention of the consumer by putting the text in something like all-caps or bold.

"If particularly unusual or onerous terms in the contract aren't brought to the attention of the person who's agreeing to the contact, those may be liable to challenge," says Paul Armitage, a partner in the Vancouver office of Gowling Lafleur Henderson LLP.

That might explain how click-ware contracts work from a legal point of view. But back to the language and some of the choice terms and conditions that find their way into these agreements. Why might Apple ask, as it does in paragraph 7E, that users recognize they shouldn't use iTunes or other Apple software to help run a nuclear power plant or an air traffic control system? Or the aforementioned paragraph 9, which cautions you not to use the software to make weapons of mass destruction?

These are actually standard "boilerplate" provisions that find their way into a lot of U.S. contracts of all shapes and sizes. And note that your iTunes agreement is a U.S. contract because — thanks to paragraph 11 — Apple customers are asked to accept that California law governs the agreement.

So in case you missed it the first time, now you've been told.