Desenvolvimento do Direito Comparado nos séculos XIX e XX

Por Otavio Luiz Rodrigues Junior. Texto publicado na Revista Consultor Jurídico de quarta, dia 5 de março de 2014

O Direito Comparado pode assumir a forma de uma disciplina científica, uma matéria autônoma ou de um método de estudo dos ordenamentos jurídicos. Sobre esse ponto, há enormes divergências. Suas origens “oficiais” remontam ao século XIX, embora desde sempre a comparação — ainda que destituída de método ou do rigor que se tornou vulgar exigir nos últimos dois séculos — tenha sido utilizada pelos juristas em seus escritos. A esse propósito, como anota Ernesto Leme, a coleta de materiais e fontes jurídicos é uma prática que remonta ao século V d.C. No entanto, Anselm Feuerbach (1775-1833) possui a primazia de haver lançado “de fato os fundamentos da Ciência do Direito Comparado”.[1]

Nos séculos XIX e XX, grandes comparatistas deram outra dimensão ao Direito Comparado. Vejam-se alguns desses nomes e suas respectivas contribuições. Famosíssimo pela frase sobre a passagem da era do status para a do contrato, o inglês Henry James Sumner-Maine (1822-1888) foi o regente da primeira cátedra de Direito Comparado, instituída em 1869, na Universidade de Oxford.

O austro-húngaro Ernst Rabel (1874-1955), a quem já se dedicou uma coluna (clique aqui para ler), foi outro grande nome do Direito Comparado e um dos responsáveis pela reabertura da Alemanha à cooperação acadêmico-jurídica no primeiro pós-guerra. Desde 1926, ele assumiu a direção do Kaiser-Wilhelm-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Instituto Imperador Guilherme de Direito Comparado [literalmente, Estrangeiro] e Privado Internacional), que é o atual Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Instituto Max-Planck de Direito Comparado e Privado Internacional), cuja sede fica em Hamburgo, e que é o mais importante centro de comparação jurídico-privatística da Europa na atualidade. Rabel deixou como herança o (a) desenvolvimento do método funcional, o mais utilizado até hoje pelos comparatistas alemães e (b) a inspiração teórica para Convenção de Viena das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias.

Pierre Arminjon, Barão Boris Nolde e Martin Wolff também ocupam posição de enorme relevo no Direito Comparado, graças a seu monumental Traité de Droit Comparé, editado pela francesa LGDJ, em Paris, no ano de 1950.[2] É raro um livro jurídico brasileiro, que trate de Direito Comparado, e não cite esses três autores. Parece ser interessante dizer algumas palavras sobre suas vidas.

Paul Pierre Henri Arminjon (1869-1960), de uma antiga família de origem savoiana, foi professor extraordinário (1934-1937) e catedrático (1937-1939) de Direito Civil Comparado e de Direito Internacional Privado na Universidade de Lausana, na Suíça. Exerceu grande influência intelectual no Egito, onde lecionou na Universidade do Cairo.

Martin Wolff (1872-1953), alemão de origem judaica, foi professor de Direito Civil, Direito Comercial e Direito Internacional Privado na Friedrich-Wilhelms-Universität, atualmente Humboldt-Universität zu Berlin. Suas aulas eram extremamente populares e sua docência muito respeitada na Alemanha. Com a chegada dos nazistas ao poder, sua permanência na universidade foi interrompida. Ele terminou demitido do serviço público, juntamente com Ernst Rabel e Hans Kelsen. Em 1938, Wolff emigrou para o Reino Unido, onde se tornou professor em Oxford. É de 1945 seu clássico Private International Law. Wolff, todavia, é mais conhecido no Brasil por sua coautoria do famoso Tratado de Direito Civil alemão, escrito com Ludwig Enneccerus e Ludwig Enneccerus.

O Barão Boris Emmanuilovich Nolde (1876-1948), cujo retrato pode ser visto aqui foi professor na Universidade de Petrogrado. Nolde foi ministro do governo provisório de Kerensky, derrubado pela Revolução de Outubro de 1917, que instaurou o regime comunista em seu país e deu origem à União das Repúblicas Socialistas Soviéticas. Nolde é autor de obras não-jurídicas de grande acolhida nos meios históricos e econômicos, como o “O antigo regime e a revolução russos”, “O reino de Lênin” e “A formação do Império Russo”. O barão Nolde também integrou a Corte Permanente de Arbitragem na Haia. Ele faleceu quando as provas do Traité já se encontravam na editora.

Deve-se a Arminjon-Nolde-Wolff a divisão dos sistemas jurídicos contemporâneos em “sete famílias”, a saber: francesa (tomando-se como ponto de convergência a utilização do Código Napoleão como modelo normativo); alemã; escandinava; inglesa; soviética; islâmica e hindu.[3]

René David (1906-1990) é outro clássico do Direito Comparado do século XX. Suas principais obras possuem tradução para o português e são bastante conhecidas do público brasileiro.[4] A trajetória acadêmica de René David merece algumas referências, a partir das notas biográficas de William Jeffrey Jr:[5] David iniciou sua carreira docente em 1929, na Universidade de Grenoble. Na Segunda Guerra Mundial, René David serviu no Exército francês. Em 1943, assumiu cátedra na Faculdade de Direito da Universidade de Paris, tendo-se aposentado nos anos 1970, quando lecionava na Universidade de Aix-en-Provence (1968-1976). Nos anos 1930, René David atuou no Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado.

A classificação de René David dos sistemas e famílias compreende os direitos ligados à tradição romano-germânica, a Common Law, além do hoje extinto Direito soviético e de outros direitos que se caracterizam por sua natureza sui generis, como o hindu, o chinês e o judaico.

O civilista francês Henri Capitant (1865-1937) também merece um lugar de honra no comparatismo do século XX. De entre suas obras mais relevantes encontram-se o Curso elementar de Direito Civil francês, escrito com Ambroise Victor Charles Colin, que se tornou conhecido como o Cours Colin-Capitant.[6] Seu livro Da causa das obrigações[7] foi um marco no estudo da causa no Direito Civil, tendo inspirado autores brasileiros da segunda metade do século XX, como Antonio Junqueira de Azevedo e Arnoldo Wald. A maior contribuição de Capitant, que foi professor nas universidade de Grenoble e de Paris, não foi propriamente ao método ou desenvolvimento teórico do Direito Comparado e sim permitir o florescimento de estudos comparatistas no Direito Civil, por meio da Association Henri Capitant (atualmente denominada Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française [Associação Henri Capitant dos Amigos da Cultura Jurídica Francesa]. Com seções em dezenas de países, a Associação Henri Capitant realiza encontros anuais de seus membros – as Jornadas Internacionais -, que consistem na apresentação de relatórios temáticos sobre o estado-da-arte de instituições e figuras jurídicas nas nações dos integrantes da associação. Posteriormente, publicam-se as atas desses encontros, que se transformam em riquíssima fonte para estudos de Direito Comparado e Direito estrangeiro.[8]

Konrad Zweigert (1911-1996) e Hein Kötz (1935-) integram a lista de autores mais influentes no Direito Comparado da segunda metade do século XX. Zweigert, já falecido, foi juiz do Tribunal Constitucional Federal e professor de Direito Comparado e Internacional Privado na Universidade de Hamburgo. De 1963 a 1979, dirigiu o Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, tendo sido vice-presidente da Sociedade Max-Planck no período de 1967-1978.[9] Hein Kötz dirigiu o Instituto Max-Planck de Hamburgo no período de 1978 até 2000, tendo sido professor nas universidades de Constança e Hamburgo, além de ter ocupado o cargo de juiz do Tribunal Regional de Karlsruhe.

Seu livro Introdução ao Direito Comparado, [10] que é mais conhecido por sua versão em inglês,[11] tornou-se um “clássico contemporâneo”. Seus autores mantiveram-se fiéis ao legado de Ernst Rabel, ao tempo em que conseguiram posicionar o Direito Comparado nos grandes debates sobre a uniformização, a comunitarização e a europeização do Direito.

O nome de Reinhard Zimmermann (1952-), atual diretor do Instituto Max-Planck de Direito Comparado e Privado Internacional de Hamburgo e presidente da prestigiosa Associação de Professores de Direito Civil da Alemanha, transcende o século XX e coloca-se hoje como um dos grandes comparatistas de nosso tempo. Além dessas importantes funções acadêmicas, Zimmermann é catedrático da Universidade de Ratisbona e, nos anos 1980, lecionou na Universidade da Cidade do Cabo, na África do Sul.

Dentre seus textos mais importantes encontra-se O Direito das Obrigações, escrita em inglês, inicialmente publicado na Cidade do Cabo em 1990. Trata-se de um monumental estudo sobre as relações obrigacionais, que combina elementos romanísticos e civilísticos, tanto da tradição romano-germânica quanto da tradição anglo-saxã.[12] Deve-se citar também O novo Direito das Obrigações alemão[13], no qual o leitor pode encontrar um exame isento do polêmico processo de reforma do Código Civil alemão, que contou com a oposição de muitos catedráticos de Direito Civil da Alemanha.

Com obras traduzidas nos mais diversos idiomas e com doutorados honorários em 9 universidades, Zimmermann é um nome que conseguiu ultrapassar as fronteiras do Direito, o que se comprova pelo reconhecimento que ele teve na África do Sul por seu compromisso com a restauração do estado de direito naquele país durante o apartheid. E, ainda, por haver ele sido a inspiração para a personagem Moritz-Maria von Igelfeld, do livro “Verbos irregulares portugueses”, primeiro volume da trilogia “Os 2 ½ Pilares da Sabedoria”, do autor escocês Alexander McCall Smith.

Ao lado de Jürgen Basedow (1949-) e Holger Fleischer (1965-), Zimmermann tem sido responsável pelo fortalecimento das ligações do Instituto Max-Planck com a América Latina. Atualmente, a bela tradição de Jürgen Samtleben (1937-) é conduzida por juristas mais jovens como Jan Peter Schmidt e Tilman Quarch, ambos pesquisadores do Max-Planck e com produções de relevo para a cultura jurídica brasileira.[14]

Na próxima coluna, prosseguir-se-á neste tema, com enfoque na perspectiva lusobrasileira.

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[1] LEME, Ernesto. Direito Civil comparado. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo,v. 55, p. 59-70, 1960. p.59.

[2] O tomo primeiro do tratado está disponível em sua íntegra no seguinte endereço: http://digitalcommons.law.scu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1007&context=monographs. Acesso em 4-3-2014.

[3] ARMINJON, Pierre; NOLDE, Barão Boris; WOLFF, Martin. Traité de droit comparé.Paris: LGDJ, 1950. v.1. p. 49-54.

[4] DAVID, René. Os Grandes sistemas do direito contemporâneo.Tradução Hermínio A. Carvalho. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002. (A edição francesa possui esta referência, tendo-se incluído o nome de uma coautora, responsável pela atualização da obra: DAVID, René; JAUFFRET-SPINOSA, Camille. Les grands systèmes de droit contemporains. 11. éd. Paris: Dalloz, 2002); DAVID, René. O direito inglês. Tradução de Eduardo Brandão. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006).

[5] WILLIAM JR., Jeffrey. René David: An introduction. U. Cin. Law Review, n. 124, v. 52, 1983. p.124.

[6] Há sucessivas edições do Cours élémentaire de droit civil français, editado em Paris, pela Dalloz, em três volumes, desde 1915.

[7] CAPITANT, Henri. De la cause des obligations (Contrats, Engagements unilatéraux, Legs). 3 ed. Paris: Dalloz, 1927.

[8] São exemplos desses relatórios os seguintes textos, apresentados por autores brasileiros: JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Relatório brasileiro sobre revisão contratual apresentado para as Jornadas Brasileiras da Associação Henri Capitant. In. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Novos estudos e pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 182-198; TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. O extremo da vida : eutanásia, accanimento terapeutico e dignidade humana. Revista Trimestral de Direito Civil: RTDC, v. 10, n. 39, p. 3-17, jul./set. 2009 (Jornada de 2009); TACITO, Caio. Responsabilidade do Estado e dos organismos públicos em razão da direção do crédito e da supervisão dos estabelecimentos de crédito.In. Temas de direito público. Rio de Janeiro : Renovar, 1997. p. 1145-1151, v. 2 (Jornada de 1984); SOARES, Guido Fernando Silva. A eficácia das decisões judiciais em direito internacional privado. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, v. 12, n. 46, p. 209-220, out./dez. 1988 (Jornada de 1985).

[9] Há um completo estudo biográfico sobre Konrad Zweigert publicado em: DROBNIG, Ulrich. Konrad Zweigert (1911 - 1996). In. GRUNDMANN, Stefan; RIESENHUBER, Karl (Hrsg). Deutschsprachige Zivilrechtslehrer des 20. Jahrhunderts in Berichten ihrer Schüler. Eine Ideengeschichte in Einzeldarstellungen. Berlin: De Gruyter, 2007. v.1 p. 90 e ss.

[10] ZWEIGERT, Konrad; KÖTZ, Hein. Einführung in die Rechtsvergleichung. 3. Auflage. Tübingen: Mohr Siebeck, 1996.

[11] ZWEIGERT, Konrad; KÖTZ, Hein. Introduction to Comparative Law. Tradução de Tony Weir. 2. ed., rev. Oxford: Claredon Press, 1992.

[12] ZIMMERMANN, Reinhard. The law of obligations: Roman foundations of the civilian tradition. Oxford: Oxford University Press, 1999.

[13] ZIMMERMANN, Reinhard. The new German law of obligations: Historical and comparative perspectives. Oxford: Oxford University Press, 2005.

[14] Para maiores detalhes sobre esse tema, sugere-se a leitura de: A influência do BGB e da doutrina alemã no Direito Civil brasileiro do século XX. Revista dos Tribunais, São Paulo: RT, v. 938, p. 79-155, dez. 2013. Disponível em: http://www.direitocontemporaneo.com/wp-content/uploads/2014/01/A-Influ%C3%AAncia-do-BGB-e-da-Doutrina-Alem%C3%A3-no-Direito-Civil-Brasileiro-do-S%C3%A9culo-XX.pdf

 

Otavio Luiz Rodrigues Junior é advogado da União, professor doutor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e doutor em Direito Civil (USP), com estágios pós-doutorais na Universidade de Lisboa e no Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hamburgo). Acompanhe-o em sua página.

 

 

Cláusula penal no novo Código Comercial

Valor Econômico, 06/03/2014 - 05:00

Por Alex Vasconcellos Prisco

Seguem em frente os trabalhos no Senado Federal para a aprovação de um novo Código Comercial, tendo sido definida a composição da comissão de senadores que examinará o PLS nº 487/2013, projeto legislativo concebido por um grupo de juristas presidido pelo ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O tema é polêmico na comunidade jurídica nacional, ainda enredada na querela sobre a necessidade ou não da própria existência de uma codificação dos negócios empresariais. As discussões se acirram quando a pauta é o sentido e alcance que uma eventual lei como essa deveria ter em nosso sistema de direito empresarial, já acostumado a funcionar relativamente bem em meio a inúmeras leis gerais e específicas de variadas épocas. Sem querer entrar no mérito dessa questão, o certo é que o novo Código Comercial está declaradamente na lista de prioridades do Senado para este ano. Logo, é hora de encarar essa realidade e avançar nos debates tendentes ao aperfeiçoamento da proposta legislativa.

Com isso em mente, será feita a seguir uma breve análise da cláusula penal no PLS 487/2013, que a ela dedicou só três artigos (393 a 395). Pela avareza da proposta legislativa, denota-se facilmente que a intenção não foi criar um regime completo e diferenciado da pena convencional no contrato empresarial - o que não seria má ideia. Embora o projeto até acene com novidades pontuais interessantes, ele mantém as bases dogmáticas do Código Civil, que assim continuará aplicável a uma série de questões relacionadas às penas contratuais firmadas entre empresários.

Comecemos, então, pelo artigo 393 do Código Comercial projetado: "É devida indenização por perdas e danos, ainda que estipulada cláusula penal". Esse artigo é complementado pelo dispositivo seguinte, onde está prevista indenização integral dos prejuízos resultantes da mora, englobando danos emergentes e lucros cessantes. O conjunto normativo parece refletir a jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que admite que a pena moratória possa ser exigida juntamente com os danos oriundos do cumprimento imperfeito da obrigação. Segundo REsp 968.091/DF, a cumulação é possível pois a cláusula penal moratória não compensa o inadimplemento, sendo somente uma punição ao devedor moroso.

Apesar da omissão quanto à natureza da cláusula penal, é intuitivo que o art. 393 do projeto de Código Comercial não pode incidir no caso de pena compensatória, que funciona justamente como liquidação antecipada das perdas e danos, evitando as delongas e carestias do procedimento de apuração detalhada dos prejuízos. Portanto, permitir o acúmulo de indenização completa com a cláusula penal compensatória, além de retirar toda a praticidade dessa pena, redundaria em duplicidade indevida de valores, geradora de enriquecimento sem causa do credor.

Frise-se que o problema de irrisão da compensação clausulada frente às lesões efetivas seguirá sendo solucionado mediante previsão das partes de "indenização suplementar", hipótese na qual a penalidade valerá como reparação mínima, competindo ao credor provar o prejuízo excedente. (Código Civil, art. 416, § único). Falando nisso, seria conveniente se o projeto incorporasse o enunciado nº 430 da V Jornada de Direito Civil, pelo qual "No contrato de adesão, o prejuízo comprovado do aderente que exceder ao previsto na cláusula penal compensatória poderá ser exigido pelo credor independentemente de convenção".

O projeto de Código Comercial inova ao instituir como regra a ausência de limites quantitativos à cláusula penal, cujo valor poderá ser livremente pactuado entre as partes, ressalvada a intervenção judicial para reduzir a pena, sempre que essa se mostrar excessiva à vista da extensão do inadimplemento (art. 395). A exceção é o contrato envolvendo microempresários e empresários de pequeno porte, contra os quais não se poderá convencionar penalidade acima de 10% do valor inadimplido.

A proposta é positiva. Confere maior autorregulação aos contratantes empresários ao mesmo tempo em que, atenta a desequilíbrios de uma relação negocial nem sempre paritária, garante o controle judicial de proporcionalidade da pena, de modo a coibir abusos e melhorar o ambiente de negócios.

A dificuldade, contudo, reside de novo no silêncio do texto quanto ao tipo de cláusula penal tratado. Nada obstante, nos parece que a regra da ausência de limitação pode ser aplicada indistintamente às cláusulas penais moratórias e compensatórias ajustadas no âmbito do contrato empresarial.

Nessa seara, a abolição de limites predispostos em lei é de especial utilidade à pena compensatória, que entre nós não pode em princípio ultrapassar o valor da obrigação principal. Ocorre que muitas vezes a indenização pelo montante do contrato não indeniza satisfatoriamente o contratante lesado pelo inadimplemento absoluto. Razoável, assim, que se prestigie a autonomia privada dos empresários no ponto, estabelecendo a penalidade mais adequada aos seus interesses e em sintonia com a função social do contrato empresarial.

Alex Vasconcellos Prisco é mestre em direito econômico e desenvolvimento pela Universidade Candido Mendes (UCAM), LL.M em direto empresarial no Ibmec e sócio do escritório Prisco, Ottoni e Del Barrio Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Remembering a Legal Pioneer: Theodore Eisenberg Ithaca, NEW YORK, February 24, 2014

Cornell Law School mourns the death of Theodore Eisenberg, the Henry Allen Mark Professor of Law and Adjunct Professor of Statistical Sciences, who died February 23 at the age of 66 from a heart attack. Known as the “grandfather of empirical legal studies,” Eisenberg was a passionate teacher, beloved colleague, and prolific scholar during his 33 years at the Law School.

A legendary figure in the areas of bankruptcy, civil rights, and the death penalty, Eisenberg has used innovative statistical methodology to shed light on such diverse subjects as punitive damages, victim impact evidence, capital juries, bias for and against litigants, and chances of success on appeal. He is the founder of the Journal of Empirical Legal Studies and a Fellow of the American Academy of Arts and Sciences. Eisenberg taught courses on bankruptcy and debtor-creditor law, constitutional law, civil rights, contracts, federal income taxation, and empirical studies of the legal system.

“Ted was a giant in the legal academy and one of the pioneers of modern empirical legal studies,” says Stewart J. Schwab, the Allan R. Tessler Dean and Professor of Law. “He had high standards and a generous spirit. His energy was astounding as he traveled the country and the world, participating in conferences and teaching others how to be better empirical scholars.”

After earning a B.A. from Swarthmore College in 1969 and a J.D. from the University of Pennsylvania Law School in 1972, Eisenberg clerked for both the District of Columbia Circuit of the U.S. Court of Appeals, and Chief Justice Earl Warren of the U.S. Supreme Court. After three years in private practice at Debevoise & Plimpton in New York City, Eisenberg began teaching at UCLA in 1977. He joined Cornell Law School as a permanent professor in 1981.

It was in his second year at Cornell that Eisenberg became deeply interested in empirical legal research. From that point on, his work in that area was prodigious; he authored or coauthored over 125 scholarly articles and wrote or edited over 20 books or chapters in books. In addition to visiting professorships at Haifa University, Harvard, Stanford, Turin, and Tel Aviv, Eisenberg was recognized with numerous fellowships, grants, and awards. He also served on over 25 editorial boards and outside committees and served as an expert witness at a number of high-profile trials.

Eisenberg explained his approach to empirical research in a spring 2008 article in the Cornell Law Forum magazine. “I like to let the data tell their own story, not try to superimpose one,” he said. “As in any good scholarship, you check your assumptions. If you don’t have the real facts, people will make them up or follow the headlines.”

“For me personally, Ted was a dear friend and our families were close,” says Schwab. “The suddenness of his death is shocking and the sadness is profound. Cornell Law School has been lucky to have had his intellectual leadership, creativity, and energy for more than three decades. I wish it could have been longer.”

Eisenberg is survived by his wife Lisa, three children, Kate, a doctor in Rochester; Annie, a 2012 graduate of Cornell Law School now clerking in St. Louis; and Tommy, a PhD student in economics at Cornell; and two grandchildren.

A memorial service will be announced at a later date.

 

 

 

American Legal Education: The First 150 Years

 

Karl N. Llewellyn Professor of Jurisprudence and Director of the Center for Law, Philosophy and Human Values at the University of Chicago

 

 

Why do law schools educate new lawyers the way they do, not only through the "case method" and Socratic questioning, the methodology made famous in the 1973 film The Paper Chase (though hardly any professors are as mean as the film's notorious Professor Kingsfield), but also through interdisciplinary education in economics, history, psychology and the like?

 

Two individuals loom large in the story of American legal education over the last (almost!) 150 years. Christopher Columbus Langdell, Dean of the Harvard Law School from 1870 to 1895, set the paradigm for what law schools and legal scholars should do, a paradigm that lasted for nearly a century, until my colleague Judge Richard Posner finally upset it in the 1970s. That gloss perhaps exaggerates the influence of these two individuals, but only slightly.

 

In the 19th-century, the idea arose, beginning in Germany, that a subject requiring university study should be a Wissenschaft, a "science," though the Anglophone connotation of natural science is misleading. A Wissenschaft was any body of knowledge characterized by distinctive and rigorous methods that, when deployed correctly, would secure the reliability of its results. If law was to be a subject for university study, then it had to be a Wissenschaft.

 

For Langdell, the scientific method for law was the careful study of the opinions of the courts--not a surprising view, since in "common law" countries like the U.S. it is understood that courts are charged with developing the law incrementally over time. Carefully study of these opinions could elicit the general principles and rules of law that explained the particular decisions. The task of legal scholars was to articulate these general principles, and the obligation of the law students was to study the cases to discover the general rules for themselves.

 

In the 1920s and 1930s, another group of law professors and lawyers known as the "American Legal Realists" challenged Langdell's approach, noticing that the legal principles the Langdellian scholar latched on to were often pitched at too high a level of abstraction from the particular problems the courts were confronting. Sensitivity to economic and social context was often necessary to make sense of the decisions, not just knowledge of abstract rules. The American Realists accepted Langdell's ambition to make the study of law scientific, but they thought Langdell's science was shoddy, and their view prevailed.

 

Consider a famous Realist example from the 1920s, due to Herman Oliphant, then a Columbia Law School professor. Oliphant examined dozens of cases involving contractual "promises not to compete," yet found that sometimes the courts enforced the promise, and sometimes they did not. The general principles of contract law -- consideration, mistake of fact, implied conditions -- made no sense of the actual outcomes. Oliphant showed, however, that whenever the promises were enforced, it was a seller of a business who had promised not to set up shop and compete with the buyer. If those promises were not enforced, those transactions would have been economically pointless. And when the promises were not enforced, all those cases involved employees forced to sign contracts preventing them from competing with the employer after leaving his employ. Trade guilds at the times disfavored such provisions as inequitable over-reaching by the economically more powerful party, the employer, and judges were clearly sympathetic to that view.

 

This merged Langdell/Realist paradigm became dominant for a good half-century. One needed to understand economic and social context to understand what the courts were doing, and one needed to look beyond vague generalities about legal doctrine, to tease out the situation-specific factors to which the courts were sensitive.

 

Richard Posner is, like Langdell, the other decisive figure in the history of American legal scholarship and education. He did not invent economic analysis of law--such credit goes, if it goes to any one person, to his Chicago colleagues Ronald Coase and Aaron Director--but he had the intellectual energy and ingenuity to show in the course of the 1970s how the economic way of thinking could both explain what the courts were really doing (and do so more effectively than the Realists had done) and upset what most traditional scholars were saying about it.

 

The economic approach started from a simple assumption: individuals are instrumentally rational in trying to get what they want. Their interactions with the law, so the economic story goes, are no different. If the law imposes penalties on certain conduct, people will respond to that incentive and adjust their behavior accordingly, in order to get what they really want--unless, of course, the legal burdens become too costly. Those simple "rational choice" assumptions had radical consequences, or so Posner and Posnerians argued. And here they pierced the vulnerable underbelly of the Realist attack on Langdell. For the Realists operated with "common sense" assumptions about how law would influence behavior, a "common sense" that had not really taken account of how actors in capitalist societies tend to think, namely, in terms of the self-centered costs and benefits of different courses of conduct. The greatest success of economic analysis has been precisely in those commercial domains where actors really did think the way the economist supposed.

 

The victory of Realism and Posner's economically flavored Realism meant the end of Langdell's idea of a "science" of law: there are no distinctively legal methods or tools beyond the ones Langdell envisioned, but those are now seen to be inadequate to understanding the law in action. Law schools still teach the Langedellian Wissenschaft, since it is our lingua franca, and students can master it within a year or so. But once a student has learned the Langedellian Wissenschaft, what she really needs, in our Realist-Posnerian world, is something very different: history, economics, political science, psychology, etc. ..

 

One of my colleagues, Anthony Casey, spent a decade in practice before becoming a law professor. In a recent address to our incoming students , Professor Casey told of speaking at a conference before financial professionals:

 

    I had just finished explaining that lenders often use negotiation leverage to exercise certain rights against bankrupt corporations. I viewed the statement as uncontroversial, but an analyst who works for one of these lenders jumped up and challenged me. "I do this for a living," he declared. "And none of the things you say lenders do is provided for in the contract. Are you suggesting that we exercise rights not in the contract?" I was surprised by the question and responded with a tentative, "yes." He explained that I was crazy and that his lawyers never did such a thing. He was wrong...

 

    What differentiates good lawyers... is the ability to advise clients about what... laws and documents actually mean in the real world, how they affect human interaction, and most importantly, how those effects can be changed. To prepare you for this... we will teach you to explore how rules, policy, and human behavior interact. It is precisely for this reason that law school is (more than any other area of study) so interdisciplinary.

 

And that story sums up why the Realist vision, with its Posnerian modifications, now dominates the study of law in the United States.

 

http://www.huffingtonpost.com/brian-leiter/american-legal-education-_b_4581672.html?view=print&comm_ref=false

Judges urge lovers to take care with expensive gifts (China Daily Hong Kong, fev 14 2014, Página5)

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Judges urge lovers to take care with expensive gifts

China Daily Hong Kong
fev 14 2014

Beijing judges have urged lovers to be careful when giving presents, especially expensive ones, if they cannot be sure their relationship is destined to result in marriage. As China's economy develops and people's living standards improve, some......leia mais...

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L’enrichissement sans cause entre conjoints de fait (Courrier Laval, sáb, 18 jan 2014, Page 21)

« Nul ne peut s'enrichir aux dépens d'autrui ». L'enrichissement sans cause est une notion de droit civil visant à compenser une personne qui, à son détriment, en a enrichi une autre.
En droit familial ce recours s'applique plus particulièrement entre...

http://www.pressdisplay.com/pressdisplay/pt/showlink.aspx?bookmarkid=TMQUFCUY5XJ4&issue=25942014011800000000001001&article=e2019554-583e-4665-940d-4a9ad3968d0f

Terceiro cúmplice no rompimento de contrato

Por Giuliana B. Schunck e Vinicius de F. Giron

A afirmação de que os contratos são elaborados para serem respeitados não causa perplexidade ou estranheza a ninguém. O alarde, no entanto, consiste na possibilidade de reprimenda não só àquele que descumpre o acordo de vontades como àquele que instiga o inadimplemento contratual. O terceiro causador de abalo em uma relação contratual que dela não participa pode vir a ser responsabilizado civilmente. Ao menos essa é a teoria do "terceiro cúmplice", que gradativamente vem sendo aplicada pelos Tribunais e discutida pela doutrina.

A ideia de responsabilização de um terceiro pelo rompimento de um contrato do qual não é parte pode causar certa surpresa; afinal, por não ter participado do pacto, as normas que o regem não poderiam ser opostas em face desse agente. Como, então, imputar a ele responsabilidade pelo desfazimento de um contrato do qual não participou?

A resposta para a doutrina chamada pela "common law" de "tortious interference" é simples: uma vez que os contratos são elaborados para ser respeitados, ações que os desvirtuem ou os encaminhem para o desenlace devem ser rechaçadas. Dessa forma, podem ser responsabilizados não somente as partes contratualmente vinculadas, como aqueles que, de alguma forma, contribuam para sua distorção. A linha de conduta contratual, portanto, passaria a ser oposta a pessoas que nem sequer firmaram o acordo, tudo para que fosse resguardada a expectativa contratual.

O terceiro causador de abalo em uma relação contratual que dela não participa pode vir a ser responsabilizado civilmente

Para melhor ilustrar, imaginemos que, almejando expandir seu público consumidor, o dono de um desconhecido posto de combustível deseja exibir a bandeira de renomada empresa do ramo. Para tanto, contata a futura parceira e juntos optam por firmar um contrato no qual o empresário se compromete a, além de pagar uma determinada quantia mensal, adquirir gasolina e álcool apenas e tão-somente da empresa parceira. Essa condição, inclusive, é imprescindível para que haja a manutenção dos padrões de qualidade da companhia cujo símbolo é exibido. Em um determinado momento, no entanto, outra fornecedora passa a oferecer preços mais vantajosos ao proprietário do posto, que decide aceitar a proposta.

Ao comprar combustível de um concorrente, o dono do posto afronta a cláusula de exclusividade que mantinha. Diante desse descumprimento voluntário, mas instigado, a teoria do terceiro cúmplice aponta que tanto o dono do posto quanto o concorrente poderiam ser responsabilizados pelos danos advindos da quebra do contrato pré-existente. Em caso semelhante, esse foi o entendimento da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, que considerou legítimo que aquele que estimulou o descumprimento da obrigação contratual figurasse no polo passivo da ação de abstenção da venda e distribuição de combustíveis. O mesmo Tribunal de Justiça também já entendeu pela possibilidade de condenar o terceiro cúmplice pelos danos materiais e morais sofridos pela parte prejudicada.

A responsabilização do terceiro estaria fincada, então, em conduta visivelmente maliciosa, caracterizada pelo auxílio ao descumprimento de pacto do qual não é parte, para nova contratação cujo conteúdo é incompatível com o pré-existente. Essa articulação entre terceiro que interfere em relação contratual alheia para se valer de algum benefício e a parte diretamente responsável pelo rompimento contratual seria condenável, pois, embora o terceiro desconhecesse as condições do contrato firmado entre dono do posto e a empresa de combustível, por atuar na área era de se esperar que soubesse da existência de vínculo de exclusividade. Ademais, não fosse a inoportuna proposta incitando o rompimento do vínculo contratual, o pacto anteriormente firmado permaneceria estável e a expectativa e a confiança intrínsecas à relação anterior permaneceriam inabaladas.

A mesmíssima lógica pode ser constatada quando, vendo o crescimento da audiência de determinado "talk show", por se tratar de formato facilmente transportável para outro canal, a emissora concorrente decide oferecer para todos seus integrantes contratos mais longos e mais bem remunerados, incitando o elenco do programa a aceitar a proposta. Vê-se que a atuação da rival é fundamental para que haja a migração do casting. O proveito da proposta para aquele que a faz e para os que a aceitam salta aos olhos, assim como o prejuízo daquele que vê sua atração se esfacelar. Também nesse exemplo, caso aplicada a doutrina do terceiro cúmplice, poderia haver responsabilização daqueles que de alguma forma contribuíram para o término do contrato.

No entanto, ressalva-se, desde logo, que a doutrina do terceiro cúmplice, embora não seja nova, carece de melhor sistematização pela doutrina e pelos Tribunais pátrios. Apesar de já aceita e atualmente fundada no princípio da função social do contrato (artigo 421 do Código Civil), tendo sido analisada, inclusive, pelo Superior Tribunal de Justiça seu acolhimento remanesce incerto e imprevisível, pois sua aplicação contraria alguns dogmas da teoria contratual fortemente enraizados, tal como a eficácia subjetiva do contrato, sendo compreensível a estranheza que a tese costuma causar num primeiro momento.

Em síntese, cumpre ter em mente que, adotando-se a teoria do terceiro cúmplice, terceiros não podem prejudicar relações contratuais das quais não são parte, mas possuem ou teriam condições de ter mínima ciência, sob pena de serem civilmente responsabilizados.

Giuliana Bonanno Schunck e Vinicius de Freitas Giron são advogados da área de contencioso cível de Trench, Rossi e Watanabe Advogados

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