quinta-feira, 20 de dezembro de 2012

Não incidência de IR sobre juros moratórios


Por Eduardo Borges e Leonardo Andrade Recentemente, a 1ª Seção do STJ produziu três importantes precedentes sobre a tributação dos juros moratórios: (i) em 28 de setembro do ano passado decidiu-se que não incidiria "Imposto de Renda sobre os juros moratórios legais em decorrência de sua natureza e função indenizatória ampla" (Resp 1.227.133); (ii) em 23 de novembro do mesmo ano, o precedente acima mencionado foi ajustado, de modo a esclarecer que aquela decisão se aplicaria apenas para os "juros moratórios legais vinculados a verbas trabalhistas reconhecidas em decisão judicial" (EDcl no Resp 1.1227.133); e, por fim, (iii) em 10 de outubro deste ano, decidiu-se que a regra geral, em matéria trabalhista (art. 16 da Lei nº 4.506, de 1964), seria a incidência do Imposto de Renda sobre os juros de mora (Resp 1089720). Com base nesses precedentes, a mídia e algumas decisões de 1ª instância têm noticiado que o STJ teria definido, como regra geral, a incidência do imposto de renda sobre juros moratórios. No entanto, esse entendimento deve ser analisado com cautela, não podendo ser estendido para todas as espécies de juros. Primeiramente, porque, nesses precedentes, o STJ examinou tão somente os juros fixados por decisão em processo trabalhista. Quanto à matéria trabalhista, há lei tributária (parágrafo único do art. 16 da Lei nº 4.506, de 1964) que determina a tributação, pelo Imposto de Renda, dos juros moratórios como se eles fossem rendimento do trabalho. Por outro lado, com relação às demais espécies de juros (juros previstos em contratos e juros utilizados na atualização de créditos tributários, por exemplo), não há lei tributária específica nesse sentido. Na ausência dessa lei, cabe estudar a natureza jurídica de cada espécie de juros moratórios, com base na legislação do direito privado, conforme a melhor leitura do artigo 109 do Código Tributário Nacional. Analisando-se a natureza jurídica dos juros pagos em atraso, em descumprimento de obrigações contratuais, por exemplo, faz-se pertinente o parágrafo único do art. 404 do Código Civil, segundo o qual "Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar". O STJ examinou somente juros fixados por decisão em processo trabalhista Esse dispositivo estabeleceu uma presunção legal do caráter indenizatório dos juros previstos em contrato. Essa interpretação decorre da palavra "suplementar" constante desse artigo, na medida em que, se o juiz entender que os juros moratórios são insuficientes para reparar o dano, então ele poderia "suplementar" aquela indenização (juros de mora). Com isso, a natureza dos juros moratórios contratuais tornou-se independente da natureza da obrigação principal, pois, mesmo que a obrigação principal não tenha natureza de indenização, os juros moratórios correlatos, por presunção legal, o terão. Essa foi a conclusão do ministro Moreira Alves, eminente civilista que atuou como magistrado por quase três décadas no Supremo Tribunal Federal, em parecer inédito, recentemente proferido, com base na premissa de que, de acordo com o parágrafo único do art. 404 do Código Civil de 2002, os juros moratórios contratuais tem sempre a natureza jurídica de indenização, seja, ou não, esta a do capital sobre que incidem esses juros. Observa-se que a referida presunção legal não contempla os juros fixados por decisão judicial (objeto dos precedentes do STJ acima mencionados), os quais têm base legal no art. 407 do Código Civil, que versa sobre os chamados "juros legais". Ou seja, além de não ser objeto de lei específica, os juros de mora contratuais têm, de acordo com o Código Civil, natureza distinta dos juros legais, em análise nos precedentes do STJ. Assim, por força de presunção legal, os juros moratórios contratuais não caracterizam acréscimo patrimonial, conforme previsto no art. 43 do Código Tributário Nacional, e não podem ser objeto de tributação pelo imposto de renda. Mesmo que a referida presunção legal fosse desconsiderada, ainda assim, tais juros não poderiam ser tributados pelo imposto de renda. Isso porque os juros de mora contratuais servem apenas para recompor o patrimônio do credor, reparando a lesão causada pelo atraso do devedor. Essa lesão decorre da perda das oportunidades negociais surgidas enquanto o pagamento da obrigação não é realizado. Dada a dificuldade de se comprovar, caso a caso, o ocorrência dessa perda, melhor caminho seguiu o Código Civil de 2002, ao fixar tal presunção legal. Como se vê, essas questões se distanciam bastante do debate, no STJ, relativo à natureza dos juros decorrentes de decisões proferidas em processos trabalhistas, seja pela natureza diferenciada, seja pela sua fundamentação. Portanto, ainda não está definida, no STJ, a questão da tributação dos juros moratórios contratuais pelo imposto de renda, sendo um grave erro metodológico (olhando-se a parte como se fosse o todo) a utilização dos referidos precedentes judiciais para se examinar a tributação dessa espécie de juros. O equívoco na delimitação da amplitude dessas decisões pode prejudicar - sobretudo, em tempos de regime dos recursos repetitivos - a justa tributação da renda no Brasil. Eduardo Borges e Leonardo Andrade são respectivamente, sócio e advogado do Prado Borges Advogados. Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Fonte: Valor Econômico, 20 de dezembro de 2012

Só 5% das empresas optam por resolver conflitos fora dos tribunais (Edição Público Lisboa, 19 Dec 2012, Page4)

Só 5% das empresas optam por resolver conflitos fora dos tribunais

Edição Público Lisboa
19 Dec 2012

Em Portugal, apenas 5% das empresas recorrem a meios de resolução alternativa de litígios (mediação, arbitragem ou julgados de paz), optando por resolver os conflitos fora dos tribunais. A fraca utilização destes meios, em que os empresários dizem ver......read more...

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quarta-feira, 19 de dezembro de 2012

DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSUMO INTERMEDIÁRIO. VULNERABILIDADE. FINALISMO APROFUNDADO.

Não ostenta a qualidade de consumidor a pessoa física ou jurídica que não é destinatária fática ou econômica do bem ou serviço, salvo se caracterizada a sua vulnerabilidade frente ao fornecedor. A determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. Dessa forma, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pelo CDC, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. Todavia, a jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando “finalismo aprofundado”. Assim, tem se admitido que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço possa ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). Além disso, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação do CDC, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. Precedentes citados: REsp 1.196.951-PI, DJe 9/4/2012, e REsp 1.027.165-ES, DJe 14/6/2011. REsp 1.195.642-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012.

terça-feira, 18 de dezembro de 2012

O admirável mundo novo do ensino jurídico

Por Néviton Guedes

Se não estou enganado, todo professor de Direito tem, no mundo atual, um concorrente poderoso: a diversão e o prazer como condição e dever pedagógico. Não por culpa sua, os alunos vêm condicionados pela nova teologia dos novos tempos: o hedonismo. As pessoas aprenderam que têm o direito (e a obrigação) de ser felizes em tudo o que fazem. No trânsito, no dentista, na missa ou culto de sua igreja, numa aula de pilates, ou de Direito Previdenciário, o aluno espera que o seu tempo seja um tempo de prazer e de diversão. Alunos e mesmo nós, professores, estamos hoje absolutamente convencidos de que uma boa aula sobre “as condições da ação”, “as causas de inelegibilidade”, sobre os “impedimentos impedientes”, sobre o “erro de tipo e de proibição”, sobre “a hipótese de incidência tributária”, ou sobre “a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade”, deve ser igualmente divertida e prazerosa. Se isso não é alcançado, o diagnóstico é um só: faltaram ao professor habilitações pedagógicas.
Já vi em programa da TV Justiça aula de um professor de direito, ao modo dos cursinhos pré-vestibulares, com violão, jogral e tudo. Como ironiza um sábio professor conservador de filosofia, é esse o evangelho dos novos tempos: todos precisamos estar sempre felizes e gostar do que fazemos. Também no ensino jurídico, o Admirável Mundo Novo de Aldous Huxley já não é um vaticínio distante, pois também aqui a fórmula se encaixa: “E esse - interveio sentenciosamente o Diretor - é o segredo da felicidade e da virtude: amar o que se é obrigado a fazer. Tal é a finalidade de todo o condicionamento: fazer as pessoas amarem o destino social a que não podem escapar”.
Tenho me perguntado sobre o que é ser professor de Direito neste início de novo milênio. Duvido muito que exista algum professor em qualquer faculdade de Direito neste imenso Brasil que, tomando a sério seu ofício, não se faça cotidianamente essa mesma pergunta. Leandro Karnal, esse intelectual iluminado, alerta-nos de que o problema é mais vasto: é de toda a área de Humanidades. “Talvez pela concepção de tempo e uma sensibilidade específica para o social, os professores da área de Humanas parecem muito angustiados com sua atuação[1]”.
No quadro geral das dificuldades, obviamente, a ninguém escapam algumas idiossincrasias históricas, próprias do nosso tempo: dissolução de valores e, consequentemente, a perda de sentido de nosso “estar no mundo”, além de uma evidente profusão de informações e de “verdades” (muitas vezes contraditórias), bem como a consequente impossibilidade de qualquer certeza como ponto de partida (premissa) ou de chegada para algum significado minimamente conclusivo sobre o nosso afazer intelectual. O mundo não poderia ser mais “admirável”.
Nada obstante, muitos professores de Direito se sentiram tentados a fazer algo diferente e se detiveram diante do medo de estar negando ao aluno o que ele, segundo a opinião predominante, de fato precisa e espera, isto é, a boa e velha aula expositiva, que se restringe ao tradicional conteúdo programático, apto a aprovar o aluno num concurso, na prova da Ordem ou no ENADE.
Na verdade, essa hesitação essencial não é um problema apenas das faculdades de Direito. Mesmo pensando na sua disciplina, a História, Leandro Karnal descreve um quadro que, certamente, espelha bem a realidade de todos os professores de Direito que pensaram em alguma transgressão pedagógica: “a boa vontade da mudança esbarra tanto nos vícios tradicionais da escola como na resistência multifacetada de pais, (...) colegas e alunos. O inovador que espera ser saudado messianicamente acaba, com mais freqüência, encontrando comentários como: ‘Para de enrolar e começa a dar aula’[2]. Em síntese, “muitas iniciativas são abortadas porque o renovador não consegue ver ou avaliar o peso extraordinário da tradição. Rompendo abruptamente com ela, corre o risco de perder contato com o real na sala (...). Não rompendo com a tradição, o professor angustia-se com o indescritível rosto de tédio do seu aluno que espelha uma monotonia crescente a cada ano de magistério[3]”.
Em 1985, chamado a refletir sobre a terrível profecia de George Orwell, veiculada no seu famoso romance publicado em 1949 (o mundialmente conhecido 1984), Neil Postman observava ironicamente que, ao manter os olhos em 1984, quando o ano chegou e a profecia não se concretizou, os americanos deram-se o direito de gabarem-se pelo fato de que a sua democracia liberal se mantinha firme: o terror poderia até ter ocorrido em outros lugares, mas eles, os americanos, achavam que podiam regozijar-se, pois não teriam “sido visitados por pesadelos orwellianos (Orwellian nightmares)” [4].
Ao olhar para o nosso mundo, Neil Postman critica nos americanos o fato de terem esquecido que “ao lado da visão sombria de Orwell, havia uma outra - um pouco mais antiga, um pouco menos conhecida, mas igualmente horripilante: o Admirável Mundo Novo de Aldous Huxley[5]”. Prossegue, então, o autor num confronto do qual claramente não teríamos dúvida em declarar a vitória de Huxley (cito): “Contrariamente à crença comum, mesmo entre as pessoas cultas, Huxley e Orwell não profetizaram a mesma coisa. Orwell adverte-nos de que seremos superados por uma opressão imposta de fora. Enquanto na visão de Huxley, não se precisará de nenhum Big Brother para privar as pessoas de sua autonomia, maturidade e história, (pois) na sua visão, as pessoas irão amar a sua opressão e adorar as tecnologias que anulam (undo) a sua capacidade de pensar. Enquanto Orwell temia aqueles que iriam proibir os livros, Huxley temia o fato de que não haveria razão para proibir um livro, pois não existiria quem quisesse ler um (livro). Orwell temia aqueles que nos privariam de informação. Huxley temia aqueles que nos dariam tanta (informação) que seríamos reduzidos à passividade e ao egoismo. Orwell temia que a verdade fosse escondida (concealed) de nós. Huxley temia que a verdade fosse afogada (drowned) em um mar de irrelevância. Orwell temia que nos transformássemos numa cultura submissa. Huxley temia que nos tornássemos uma cultura banal, em que estivéssemos apenas preocupados com diversão, prazer e trivialidades. (Prossegue) ‘Como Huxley acentuou na edição revisitada de seu Admirável Mundo Novo, os defensores dos direitos civis e os intelectuais que estão sempre em alerta para opor-se à tirania erraram ao não tomar em conta o quase infinito apetite humano para a diversão’. Huxley acrescentou que as pessoas, no 1984 de Orwell, eram controladas pela imposição do sofrimento. No Admirável Mundo Novo, elas são controladas pela administração (inflicting) do prazer. Em resumo, Orwell temia que aquilo que odiamos se transformasse na causa de nossa ruína. Huxley temia que aquilo que nós amamos é que nos levaria à destruição[6]”.
Olhando para o mundo de hoje, é difícil não concordar com a hipótese de Postman de que o mais provável é que Huxley, e não Orwell, estivesse correto. Da mesma forma, é difícil não estar assustado com as condições de possibilidade do ensino jurídico em nosso País. Mas há sempre esperança.
Roberto Campos dizia que o Brasil, para vencer seus desafios, precisava “abandonar a chupeta das utopias e trocá-la pela bigorna da realidade”. Pensando no ensino jurídico brasileiro, não sou tão duro nem acredito como os gregos que o verdadeiro conhecimento só se possa alcançar – como Antígona – com o sofrimento. Vejo nos alunos uma determinação e uma boa vontade permanente em tudo o que fazem. Mas acredito, honestamente, que nem tudo no ensino jurídico (ou qualquer ensino) pode ser um exercício de prazer e diversão. Alguma coisa está reservada ao estudo solitário, na difícil tarefa do aluno de estar só com o objeto (por exemplo: um texto) de seu aprendizado. Não é à toa que Max Weber, no seu maravilhoso “a Ciência como Vocação”, ao final, aproximou o ofício de professor a algum tipo de sacerdócio cuja única virtude, contudo, era a honestidade ou probidade intelectual. E, por isso, advertiu que aqueles que esperam que os professores se tornem “profetas e salvadores”, da mesma forma que a voz que perguntou à sentinela edomita - quando findará a noite? (da história do exílio recolhida das profecias de Isaías), também terão que esperar por mais de dois mil anos.

[1] Leandro Karnal (org.). História na sala de aula: conceitos, práticas e propostas. SP: Contexto, 6 ed., 2012, p. 10.
[2] Leandro Karnal (org.). História na sala de aula: conceitos, práticas e propostas. SP: Contexto, 6 ed., 2012, p. 10.
[3] Leandro Karnal (org.). História na sala de aula: conceitos, práticas e propostas, p. 10.
[4] Neil Postman. Amusing Ourselves to Death: Public Discourse in the Age of Show Business. Versão Kindle, location 237-245.
[5] Neil Postman. Amusing Ourselves to Death: Public Discourse in the Age of Show Business. Versão Kindle, location 237-245.
[6] Neil Postman. Amusing Ourselves to Death: Public Discourse in the Age of Show Business. Versão Kindle, location 245-254.

Néviton Guedes é desembargador federal do TRF da 1ª Região e doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurídico, 17 de dezembro de 2012

segunda-feira, 17 de dezembro de 2012

Excesso em doações que possa prejudicar herdeiros deve ser avaliado no momento do ato

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou ação rescisória que pretendia anular julgamento da Terceira Turma, que entendeu válidas as doações feitas ao longo da vida por falecido à sua viúva. Para o autor da rescisória, o excesso de doações deveria ser considerado no momento da abertura da sucessão.

O autor, herdeiro necessário do falecido, argumentava que as sucessivas doações teriam dilapidado o patrimônio e o quinhão a que ele teria direito. Ao final dos 30 anos de convivência e depois da doação de 19 imóveis à esposa, teria restado ao filho do falecido, na partilha, apenas 0,006% do patrimônio original.

Sem provas

Para o ministro Luis Felipe Salomão, o herdeiro não comprovou a existência de doações que ultrapassassem, no momento em que realizadas, a parcela patrimonial de que o proprietário poderia dispor livremente – isto é, que avançassem sobre a parte do patrimônio que a lei reserva aos descendentes ou ascendentes, considerados herdeiros necessários.

Na decisão da Terceira Turma, atacada pela ação rescisória, o ministro Menezes Direito afirmou que “o argumento da pobreza final, da não existência de bens para os herdeiros necessários quando da abertura da sucessão, não tem força para anular as doações se, no momento em que foram feitas, o patrimônio do doador tinha condições para desqualificar o excesso”.

Literalidade

O relator da rescisória, ministro Salomão, entendeu que tal interpretação não contraria a literalidade nem o espírito da lei quanto ao tema. Dizia o artigo 1.176 do Código Civil de 1916, correspondente ao artigo 549 do atual: “Nula é também a doação quanto à parte que exceder a de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.”

O ministro ainda afirmou que, mesmo que só se pudesse conhecer o patrimônio total do doador após a abertura da sucessão, isso não afastaria a necessidade de o autor demonstrar, nesse momento, que as doações violaram o direito dos herdeiros necessários quando efetuadas.

“O argumento de que a ação apenas seria cabível após a abertura da sucessão não significa que o patrimônio a ser levado em consideração seja o existente no momento do óbito”, concluiu Salomão.

Processo AR 3493

terça-feira, 4 de dezembro de 2012

Fiador responde por juros de mora desde a data de vencimento dos aluguéis não pagos

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que, no caso de inadimplemento de contrato de aluguel e execução do fiador, este é obrigado a suportar os juros de mora desde o vencimento das parcelas não pagas, e não apenas a partir de sua citação.

Seguindo o voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão, a Turma manteve decisão das instâncias ordinárias e negou recurso especial interposto por um fiador condenado a responder pelos aluguéis não quitados na época devida, com juros moratórios desde o vencimento.

O dono do imóvel alugado havia ingressado com ação de despejo por falta de pagamento, cumulada com a cobrança de aluguéis e encargos, requerendo a citação dos fiadores.

Previsão contratual

Para o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, existindo cláusula de responsabilidade do fiador até a entrega das chaves, a mera prorrogação do contrato não extingue a fiança. Como o contrato especificava o valor do aluguel e a data de pagamento, os juros moratórios deveriam incidir desde o vencimento de cada parcela, de acordo com o artigo 397 do Código Civil.

Em sua defesa, o fiador alegou que o início da fluência dos juros deveria se dar na citação, e não como entendeu o tribunal estadual. Para ele, na qualidade de fiador, não tinha a obrigação de pagar os aluguéis no vencimento, pois a obrigação seria do locatário, que recebia os documentos para pagamento em sua residência.

Ao analisar o recurso, o ministro Luis Felipe Salomão observou que a questão controvertida consistia em saber se os juros de mora referentes a débito do fiador, relativo a prestações mensais previstas no contrato de locação de imóvel urbano, correm da mesma forma que para o afiançado ou somente a partir da citação.

Devedor subsidiário
O magistrado destacou que, segundo a Súmula 214 do STJ, o fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento com o qual não consentiu e, por razões de equidade, também não pode ser responsável por despesas judiciais antes de sua citação, visto que não lhe foi dada a possibilidade de satisfazer a obrigação que afiançou.

Porém, o ministro lembrou que a fiança não constitui obrigação distinta da contraída pelo afiançado, colocando-se o fiador na condição de devedor subsidiário. Na fiança, afirmou o ministro, o fiador se obriga a satisfazer uma obrigação assumida pelo devedor e, salvo pactuação em contrário, ele assume também os acessórios da obrigação principal.

Para Luis Felipe Salomão, “a mora ex re independe de qualquer ato do credor, como interpelação ou citação, porquanto decorre do próprio inadimplemento de obrigação positiva, líquida e com termo implementado, cuja matriz normativa é o artigo 960, primeira parte, do Código Civil de 1916, reproduzido no Código Civil atual, no caput do artigo 397”.

Razão singela
Diz o artigo 397 que, nessas situações, o inadimplemento da obrigação “constitui de pleno direito em mora o devedor”. O parágrafo único desse artigo estabelece que, “não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial”.

“Assim”, acrescentou o ministro, “em se tratando de mora ex re, aplica-se o antigo e conhecido brocardo dies interpellat pro homine (o termo interpela no lugar do credor). A razão de ser é singela: sendo o devedor sabedor da data em que deve ser adimplida a obrigação líquida, porque decorre do título de crédito, descabe advertência complementar por parte do credor”.

Ele concluiu que, portanto, “havendo obrigação líquida e exigível a determinado termo – desde que não seja daquelas em que a própria lei afasta a constituição de mora automática –, o inadimplemento ocorre no vencimento”.

Salomão observou ainda que o artigo 823 do Código Civil “prevê expressamente que a fiança pode ser em valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas, limitando-se, todavia, ao valor da obrigação principal”. Assim, segundo ele, diante dessa expressa previsão legal, seria possível ao fiador pactuar que a incidência dos juros de mora se desse apenas a partir de sua citação, o que não ocorreu no caso.

sexta-feira, 30 de novembro de 2012

Law School Is Worth the Money

By LAWRENCE E. MITCHELL

Published: November 28, 2012

I’M a law dean, and I’m proud. And I think it’s time to stop the nonsense. After two years of almost relentless attacks on law schools, a bit of perspective would be nice.
For at least two years, the popular press, bloggers and a few sensationalist law professors have turned American law schools into the new investment banks. We entice bright young students into our academic clutches. Succubus-like, when we’ve taken what we want from them, we return them to the mean and barren streets to fend for themselves.

The hysteria has masked some important realities and created an environment in which some of the brightest potential lawyers are, largely irrationally, forgoing the possibility of a rich, rewarding and, yes, profitable, career.

The starting point is the job market. It’s bad. It’s bad in many industries. “Bad,” in law, means that most students will have trouble finding a first job, especially at law firms. But a little historical perspective will reveal that the law job market has been bad — very bad — before. To take the most recent low before this era, in 1998, 55 percent of law graduates started in law firms. In 2011, that number was 50 percent. A 9 percent decline from a previous low during the worst economic conditions in decades hardly seems catastrophic. And this statistic ignores the other jobs lawyers do.

Even so, the focus on first jobs is misplaced. We educate students for a career likely to span 40 to 50 years. The world is guaranteed to change in unpredictable ways, but that reality doesn’t keep us from planning our lives. Moreover, the career for which we educate students, done through the medium of the law, is a career in leadership and creative problem solving. Many graduates will find that their legal educations give them the skills to find rich and rewarding lives in business, politics, government, finance, the nonprofit sector, the arts, education and more.

What else will these thousands of students who have been discouraged from attending law school do? Where will they find a more fulfilling career? They’re not all going to be doctors or investment bankers, nor should they. Looking purely at the economics, in 2011, the median starting salary for practicing lawyers was $61,500; the mean salary for all practicing lawyers was $130,490, compared with $176,550 for corporate chief executives, $189,210 for internists and $79,300 for architects. This average includes many lawyers who graduated into really bad job markets. And the United States Bureau of Labor Statistics reports projected growth in lawyers’ jobs from 2010 to 2020 at 10 percent, “about as fast as the average for all occupations.”

It’s true, and a problem, that tuition has increased. One report shows that tuition at private schools increased about 160 percent from 1985 to 2011. Private medical school tuition increased only 63 percent during that period. But, in 1985, medical school already cost four times more than law school. And starting salaries for law graduates have increased by 125 percent over that period.

Debt, too, is a problem. The average student at a private law school graduates with $125,000 in debt. But the average lawyer’s annual salary exceeds that number. You’d consider a home mortgage at that ratio to be pretty sweet.

Investment in tuition is for a lifelong career, not a first job. There are many ways to realize a satisfactory return on this investment. Even practicing law appears to have paid off over the long term.

The graying of baby-boom lawyers creates opportunities. As more senior lawyers retire, jobs will open, even in the unlikely case that the law business doesn’t expand with an improving economy. More opportunity will open to women and minorities, too. As with any industry in transition, changes in the delivery of legal services create opportunities as well as challenges. Creative, innovative and entrepreneurial lawyers will find ways to capitalize on this.

The overwrought atmosphere has created irrationalities that prevent talented students from realizing their ambitions. Last spring we accepted an excellent student with a generous financial-aid package that left her with the need to borrow only $5,000 a year. She told us that she thought it would be “irresponsible” to borrow the money. She didn’t attend any law school. I think that was extremely shortsighted, but this prevailing attitude discourages bright students from attending law school.

We could do things better, and every law school with which I’m familiar is looking to address its problems. In the meantime, the one-sided analysis is inflicting significant damage, not only on law schools but also on a society that may well soon find itself bereft of its best and brightest lawyers.

Lawrence E. Mitchell is dean of Case Western Reserve University’s law school.

A version of this op-ed appeared in print on November 29, 2012, on page A31 of the New York edition with the headline: Law School Is Worth The Money.

quinta-feira, 29 de novembro de 2012

Exame de Ordem revela deficiência do ensino

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) fixa em seu artigo 67 que será assegurado a todo o empregado um descanso semanal de 24 horas. Para alguns bacharéis em Direito que prestaram o último Exame de Ordem, os trabalhadores têm direito a um “descanço” semanal. Para outros, a um “discanço” ou “discanso”. A questão, segundo um outro bacharel, é que os trabalhadores precisam “descançar”.
Essas são algumas das pérolas encontradas pelos professores responsáveis pela correção das provas subjetivas do exame que avalia se os bacharéis têm condições de se tornarem advogados. E são fortes argumentos para a Ordem dos Advogados do Brasil num momento em que a Câmara dos Deputados se divide diante das pressões em favor do fim do Exame de Ordem. Nesta quarta-feira (28/11), às 10h, na Comissão de Fiscalização e Controle da Câmara dos Deputados, o tema será debatido em audiência pública.
Os erros de português são comuns nas provas subjetivas e revelam que a qualidade do ensino nas universidades brasileiras não anda muito bem. O que poderia ser motivo de deboche para muitos, é, na verdade, um indicativo da má qualidade do sistema educacional brasileiro.
Ninguém que escreve está a salvo de cometer erros de português e esse não é o principal problema dos bacharéis. Em muitos pontos, as provas revelam uma deficiência no conhecimento jurídico necessário para se redigir uma simples petição.
Foi exigido pelo Exame que os bacharéis redigissem a contestação de uma ação trabalhista, como representantes da empresa reclamada. Em uma das situações expostas, a empresa era alvo de ação de indenização por danos morais por fazer revista íntima em seus funcionários. Em um trecho de prova, um bacharel escreve que o reclamante pleiteia “danos moraes”. Noutro, diz que não assiste razão ao reclamante porque o reclamado agiu “dentro do Jus Variante”. Por isso, não se pode falar que houve “acédio moral”.
Em outra prova, o bacharel pede ao juiz a notificação da reclamada para apresentar contrarrazões. Ou seja, o representante da empresa pede a própria notificação.
Um dos bachareis, ao concluir sua contestação, requer a intimação do reclamante para apresentar “defesa testemunhal sob pena de confissão dos fatos fictos”. Outro bacharel termina sua contestação requerendo a procedência do pedido inicial feito contra o seu cliente.
Em uma das questões da prova, o bacharel tinha de explicar quais as consequências da inserção do nome de uma empresa no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas. “Como consequências, podemos citar, dificultamento de empréstimos, descontos tributários além de má visualização perante os juízos trabalhistas”, escreveu um dos bacharéis que se submeteu às provas.
Sobre a mesma questão, outro bacharel afirmou que a empresa que tem certidão positiva de débitos trabalhistas emitida contra si fica impedida de ajuizar qualquer ação na Justiça do Trabalho. Outro aluno que participou das provas abriu um capítulo em sua contestação para advogar pela improcedência do pedido. “Da improveniência, leia-se iprocedência: Requer a total iprocenencia do pedido feito pelo requerente”, escreveu o candidato a advogado.
A audiência na Câmara nesta quarta-feira foi convocada pelo deputado federal Sibá Machado (PT-AC). Tramitam hoje, no Congresso, 18 propostas que, se aprovadas, poderão extinguir o Exame de Ordem ou modificá-lo substancialmente. Mais do que servir de piada, os erros apontam para a necessidade de se repensar o sistema educacional como um todo, lembrando que o Exame de Ordem já foi julgado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Rodrigo Haidar é editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 27 de novembro de 2012

sábado, 17 de novembro de 2012

Bem de família e hipoteca

16/11/2012 - 14:15 | Fonte: TST
Bem de família oferecido como garantia de dívida não pode ser penhorado

- Divulgação/TST

Um sócio que teve penhorado imóvel residencial, que ele próprio havia oferecido em garantia de dívida trabalhista da empresa, terá direito de reaver o apartamento no qual residia. O direito foi assegurado pelos ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que consideraram não ter configurado renúncia à impenhorabilidade no ato praticado.
A decisão da 16ª Vara do Trabalho de Brasília (DF), confirmada pelos desembargadores do Tribunal Regional da 10ª Região, foi no sentido de manter a penhora do bem, o que provocou recurso de revista do proprietário do imóvel apreendido judicialmente.

Para os desembargadores daquela Corte, a peculiaridade de ter sido iniciativa do próprio recorrente oferecer o bem em hipoteca para garantir dívidas da empresa do qual é sócio, implicaria em sua renúncia à proteção da Lei nº 8.009/1990, que no artigo 1º, excluiu a possibilidade da penhora de imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar.

Todavia, esse não foi o entendimento dos ministros da Primeira Turma desta Corte Superior que decidiram dar provimento ao recurso do executado e desconstituíram a penhora, liberando o bem.

Para o relator dos autos, ministro Walmir Oliveira da Costa, a decisão do TRT-10, ofendeu as garantias dadas pela Constituição Federal do direito à moradia (artigo 6º) e à propriedade (artigo 5º, XXII).

Na decisão proferida, o ministro Walmir destacou que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido da impenhorabilidade do bem de família, ressalvados os imóveis dados em garantia hipotecária da dívida exequenda. Lembrou ainda, que a Seção de Dissídios Individuais-2, já apreciou o tema em ação rescisória com a mesma conclusão, ou seja, o reconhecimento judicial de renúncia à impenhorabilidade viola o artigo3º, V, da Lei nº 8.009/90.

Processo RR-126040-15.1999.5.10.0016

domingo, 11 de novembro de 2012

The case for a law degree (The Washington Post, 10 Nov 2012, PageA13)

Em continuação à matéria publicada no Washington Post de 4/11/2012.

The case for a law degree

The Washington Post
10 Nov 2012

The value of a legal education in this economic climate is a worthy topic. However, in its Nov. 4 Magazine article, "The Case Against Law School," The Post focused on a single employment statistic that is grossly misleading and relied on a number taken......read more...

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Will law school students have jobs after they graduate?

Washington Post Magazine, 4/11/2012

Erwin Chemerinsky is a noted constitutional law scholar who has devoted his career to legal education. He is also the founding dean of the law school at the University of California at Irvine. Chemerinsky’s new school opened in 2009, amid the financial crisis and a related — and perhaps permanent — sharp constriction in the job market for new lawyers.

Though the University of California has four well-established law schools, Chemerinsky says UC-Irvine’s program fills an unmet need. Irvine, he says, “puts far more emphasis on preparing students to be lawyers at the highest level of the profession than perhaps other law schools.”

To do that, Irvine needed top-flight facilities and professors. Price, seemingly, is no object. UC-Irvine, a public university, offers the second-most-expensive legal education in the country. At more than $77,000 a year including living expenses for out-of-state students, a JD from Irvine tops the bill from Harvard, Yale or Stanford. Only the University of California at Berkeley, at almost $78,000, costs more.

Chemerinsky seems untroubled by this, arguing in an interview that Irvine is no more expensive than Stanford or the University of Southern California, really. He highlights the success of his first class of 56 students, which graduated in May. Nearly 80 percent have already found full-time jobs as lawyers. Excellence costs, he says, and, by implication, excellence pays.

“If we are not going to be subsidized by the state” at previous levels, Chemerinsky says, “and we are going to be a top-quality law school, there is not an alternative in terms of what it is going to cost. Everybody wishes it would be less expensive. But there is not a way to do it without compromising quality.”

There are a few other recent statistics that Chemerinsky and his colleagues at the nation’s law schools — a disproportionate number of which are in or near Washington — might want to bring into sharper focus.

In 2011, more than 44,000 students graduated from the 200-odd U.S. law schools accredited by the American Bar Association. Nine months after graduation, only a bit more than half had found full-time jobs as lawyers.

The U.S. Bureau of Labor Statistics forecasts 73,600 new lawyer jobs from 2010 to 2020. But just three years into that decade, about 132,757 new lawyers have hit the job market.

While not every new JD seeks employment as a lawyer, it is safe to say that planning to work as an attorney is not rare among law students. But perhaps it should be. Data from the National Association of Legal Career Professionals indicate that since 2010, about 75,000 new law grads have found full-time jobs as lawyers.

So, in theory, all of the BLS-forecasted job openings through 2020 have already been filled, and 59,157 new lawyers are still looking for “real” law jobs.

Yes, of course some of the JD graduates this year and in the years to come will find high-paying, partner-track jobs at big firms and elsewhere. But the scale of the imbalance over a decade gives some indication of just how tough it is — and will be — as armies of newly minted JDs rise every year. By 2020, about 300,000 additional grads will join those 59,157 in a hunt for jobs that, statistically, are not to be found.

Though law-school enrollments have dipped slightly, these institutions have tenured faculty to pay and often luxe facilities to maintain. Washington is home to several schools with particularly large enrollments (as reported by the ABA for 2011-2012): Georgetown, at 2,216, is the nation’s largest law school; George Washington University, at 1,629, is fifth; and American University, at 1,323, is 10th.

AU is even in growth mode, as it undergoes a $130 million expansion to an eight-acre complex near the Tenleytown Metro station. The new facilities would enable the school to drastically increase enrollment, but AU plays that down, perhaps mindful that 35 percent of its 2011 class had found full-time lawyer jobs nine months after graduation.

The expansion “does not mean that we are compelled to have 2,000 students,” says AU law spokeswoman Franki Fitterer. “At present time we are not planning to increase the JD program.”

Law students can borrow today — often with federally guaranteed loans — the full cost of tuition and expenses, and worry later about repaying what could total $237,000 for a UC-Irvine-level education.

For years, the return on investment made sense, as a law degree from a respected but not stellar school seemed to promise a long, fairly lucrative career, with more modest loans paid off in a 10-year span. But things changed as tuitions rose sharply and employment and compensation lagged. Federal tuition-repayment plans adjusted for low-earning lawyers now stretch to 25 years. If the loan is not paid off at the 25-year mark, the balance is forgiven, and the taxpayers eat the loss.

“I’m not sure how well-thought-out a lot of decisions [to invest in law school] are, in all candor,” says Mark Medice, national program director for Peer Monitor, a Thomson Reuters unit that tracks hiring and compensation data at large law firms, which traditionally have offered the highest-paying jobs to new lawyers. The market for new lawyers is so weak, says Medice, who himself has a JD and an MBA, that the return on investment is questionable for those at all but the most elite law schools. “If you have to pay $100,000 to do it, is it worth it?” he wonders. “Arguably, no.”

Besides, most law schools offer such a broad overview that legal education is “generic” and lacks utility, Medice continues. While most law schools now claim some sort of clinical or practical training, the broader trends may demand more fundamental reform.

Perhaps the structure of the entire system needs to change, with number of JDs graduating each year declining drastically. Medice envisions a new model, built around year-long, hyper-specific skills — such as discovery, regulatory matters and litigation support — that would quickly and relatively cheaply train students for the kinds of legal jobs that are available.

Though down-market compared with the Harvard Law world depicted in the 1973 movie “Paper Chase,” this trade-school model “could really benefit the industry in a cost-effective way,” Medice says.

Meanwhile, hundreds of thousands of law students are being trained for a profession that no longer has room for most of them.

“It is hard to describe the misery we are generating,” says Paul Campos, who has taught at University of Colorado Law School since 1990. “We close our eyes to an entire generation of people we are selling a bill of goods to. We have talked ourselves into believing that what we are doing is defensible, and it’s not.

“It is not defensible to charge people $200,000 for a degree which is worse than worthless. We have a systemic catastrophe on our hands.”

Campos blames the federal loan program, which he says issues loans to cover any amount of tuition, to any number of law students, with no regard for post-academic realities. In his Law School Tuition Bubble blog, 2008 Marquette University JD Matt Leichter, who writes frequently for AmLaw Daily, estimates that 2010 law school graduates took on $3.6 billion in loans, and that students over the next decade (for whom there are statistically zero jobs) will borrow $53 billion.

“If the federal government applied any actuarial standards, half the law schools would shut down tomorrow,” Campos says. “The whole thing is a basically a giant subsidy machine run for the benefit of legal education.”

Campos says his crisis of confidence in his industry reached a tipping point in May 2010, when “one of my all-time favorite students committed suicide a year to the day after he graduated. He was a very, very thoughtful and gifted young guy; and the long and the short of it, he couldn’t find a job.

“It was a triggering event for me. I started doing some nitty-gritty research into how many people were getting jobs, what kind of jobs and what level of debt. And I was genuinely shocked.”

About a year after his student’s death, Campos launched a blog, Inside the Law School Scam, and he published a book in the same vein in September, not long after Washington University law professor Brian Tamanaha’s well-received “Failing Law Schools.”

This is not a crisis of the elites. The exceptional, those graduating at the top of their law school classes at Stanford, Yale or Harvard will, as ever, do just fine. And choosing to attend a third- or fourth-tier law program, which can have tuition on par with the most-expensive elite schools, has long been seen as a dicey proposition.

Given that, perhaps Chemerinsky is brilliant in his bid to create a Yale of the West. If the middle is now doomed, the bottom has always been doomed, and only the elite are likely to weather the storm, then join the elite.

But if UC-Irvine Law ends up being just another respected middle-of-the-pack academy, its graduates, who will soon number 200 a year, will join the crisis already affecting the students of mid-tier schools.

Consider this: Of the 576 who graduated George Washington University this year, 20 percent — 112 — are employed as lawyers only because GWU pays them $15 an hour, up to $525 each week, to do volunteer work. The average indebtedness of GWU’s class of 2011 was $127,360. Trying to adjust, the school trimmed first-year enrollment this fall by 16 percent, to 400.

As these grand colliding forces play out, the future may be ripe for what Peer Monitor’s Medice envisioned: low-cost, bare-bones law programs that act more like trade schools.

The law school at the University of the District of Columbia seems to be working in that vein. It is not fancy, housed as it is in a newly renovated but far from swank building on upper Connecticut Avenue. It is not even ranked on an overall basis by U.S. News, though UDC’s curriculum requiring hundreds of hours of hands-on training does rank 10th on U.S. News’s list of top clinical programs in the country.

An embarrassingly low percentage — just 20.5 percent — of its 2011 graduates are reported as employed nine months post-graduation in full-time jobs requiring a JD. A hyper-practical law degree from UDC is hardly a sure thing.

But it doesn’t pretend to be, and perhaps that is what is rather refreshing about it. UDC Law’s dean, Shelley Broderick, is a wry, unpretentious former criminal defense attorney who paid her way through Georgetown Law with loans and the proceeds of her job as a Teamster working on the Trans-Alaska pipeline.

Here is her pitch, delivered on a break from packing her own moving boxes, as she wore a work shirt and flip-flops one afternoon in September: “It’s affordable, it’s accessible, its curriculum is laser-focused on the kinds of jobs we are trying to prepare you for. We don’t invite people to come here suggesting [they will] get jobs in the big firms. That is not who we are. If you want to be a public interest lawyer, public service lawyer, public policy lawyer, in private practice in a small firm, this is perfect for you. Because you can do this in an affordable way and find work that you are trained to do, educated to do. We can’t all be Yale.”

UDC is dirt-cheap, as law schools go. It charges D.C. residents $10,620 a year (with living expenses, UDC costs $41,630; $52,750 for nonresidents).

And Broderick seems to make her pitch with clear eyes and clear conscience.

Could Broderick make the same pitch if UDC cost $70,000 a year? Would “excellence” justify those costs?

“I couldn’t do it,” Broderick says. “There are not jobs where you can pay that back in a reasonable amount of time for the vast majority of people who go to law school. I couldn’t do it, because it is a lie.”

Elizabeth Lesly Stevens last wrote for the Magazine about the historic Carter’s Grove estate in Virginia. To comment on this story, send e-mail to wpmagazine@washpost.com.

segunda-feira, 5 de novembro de 2012

A Justiça em números

O Estado de S.Paulo, 4/11/2012

O levantamento estatístico das atividades do Poder Judiciário relativo ao exercício de 2011, feito pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), revela que, apesar dos investimentos em informatização, da criação de novas varas, da contratação de mais juízes e servidores e do aumento da produtividade da magistratura, os 90 tribunais de todo o País - o STF não entra na estatística - continuam abarrotados de processos, sem conseguir superar seus gargalos estruturais.
Verifica-se pelo estudo que continua crescendo a litigiosidade da sociedade brasileira. Em 1990, foram abertos 5,1 milhões de processos na primeira instância das Justiças Federal, Trabalhista e Estaduais. Em 2000, foram mais de 12 milhões. Em 2010, 24,2 milhões. E, no ano passado, o número de novas ações superou a marca de 26 milhões. Entre 2010 e 2011, a produtividade dos juízes e dos tribunais aumentou 7,4%. "Os números são avassaladores. Os casos novos aumentam a cada ano e a Justiça não consegue reduzir o estoque de processos", diz o conselheiro Guilherme Werner.
Ao todo, tramitaram nas diferentes instâncias e braços especializados do Judiciário 90 milhões de processos novos e antigos, em 2011 - em 2010, foram 83,4 milhões de processos. No ranking dos maiores litigantes, destacaram-se, no levantamento do CNJ, o setor público federal, os bancos, as empresas de telefonia e órgãos públicos municipais e estaduais. O Instituto Nacional do Seguro Social foi o órgão público - tanto como réu quanto como autor - mais envolvido nas ações judiciais de primeira instância, seguido, pela ordem, da BV Financeira, do município de Manaus, da Fazenda Nacional, do Estado do Rio Grande do Sul, de municípios do Estado de Santa Catarina, do Bradesco, da Caixa Econômica e do Banco Itaú. Isso mostra que a maioria das novas ações envolve litígios de massa, relativos a direito previdenciário e do consumidor.
Por isso, uma das soluções propostas pelo CNJ para desafogar a primeira instância das Justiças Federal e Estaduais é aumentar os investimentos em mecanismos alternativos de resolução de conflitos, como os centros de conciliação e mediação. "O CNJ tem incentivado a criação de centros de mediação nos tribunais, não só para resolver de forma eficiente os processos em estoque, mas também para atuar em conflitos que ainda não chegaram ao Judiciário", afirma Werner.
Outro fator que retarda o julgamento dos processos e contribui para o congestionamento das instâncias superiores, segundo o CNJ, é o grande número de recursos previstos pela legislação processual civil e penal. No caso do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por exemplo, são protocolados mensalmente 27 mil recursos. Há um mês, o presidente da Corte, ministro Felix Fischer, pediu à Câmara dos Deputados a aprovação da PEC que autoriza a Corte a implantar um mecanismo processual nos moldes do princípio da repercussão geral, que já é aplicado aos recursos enviados ao STF. Segundo esse princípio, quando essa Corte declara que um certo tema tem repercussão geral, os demais tribunais suspendem o envio de recursos semelhantes, até que o plenário julgue o caso.
Recentemente, o CNJ encaminhou ao Congresso várias sugestões para reforma do Código de Processo Civil, com o objetivo de reduzir o número de recursos e agilizar o encerramento dos processos. Em 2011, cada um dos 33 ministros do STJ julgou, em média, 6.955 ações. No Tribunal Superior do Trabalho (TST), em cujo âmbito tramitaram 371 mil ações, a média foi de 6.299 processos por ministro. E, no Tribunal Superior Eleitoral, ela foi de 1.160 processos por ministro.
No plano orçamentário, as despesas do Judiciário totalizaram R$ 50,4 bilhões em 2011 - 1,5% a mais do que em 2010. Desse montante, 90% se referem a gastos com pessoal ativo e aposentado, diárias e passagens. Entre os tribunais superiores, que têm 82 magistrados e 6.458 servidores efetivos, requisitados e comissionados, o TST e o STJ gastaram 99,7% e 90% de seu orçamento, respectivamente, com recursos humanos. A Justiça, além de morosa, é cara.

domingo, 4 de novembro de 2012

Um novo Código Comercial é necessário?

Escrevemos aqui nesta coluna sobre a pertinência de um novo código comercial. Mostramos que, em tese, a ideia é boa se fosse para separar bem a atividade empresarial de outros ramos do direito privado, recuperando princípios e valores próprios do direito comercial. Vejamos agora, então, se o projeto que tramita no Congresso cumpre o papel emancipatório da atividade empresarial.

O primeiro ponto a ser examinado é a concepção de constituir um código principiológico, isto é, fundado em princípios. Aqui a análise pode ser dividida em dois pontos: a) adequação teórica desses princípios; b) pertinência operacional.

No que tange ao primeiro aspecto, há que se perquirir se os princípios em que se assentam a legislação são coerentes à realidade empresarial. Com efeito, como já dissemos, o que deve ser uma empresa (juridicamente) não deve ser muito diferente do que é uma empresa concretamente.

Afinal, o que é uma empresa? É uma organização que reduz os custos de transação de mercado. Ao invés de os agentes econômicos atuarem individualmente no espaço público do mercado, eles se organizam para aumentar a eficiência de suas relações contratuais (Sztajn & Zylbersztajn, 2005). Sua regulação é necessária e deve ser feita por órgãos específicos como a CVM, o Cade e outras agências reguladoras que detêm conhecimento na atividade econômica em jogo, mas não pelo direito comercial, nem pelo Poder Judiciário.

Vejamos, então, quais os princípios propostos no Código Comercial para a atividade empresarial:

"Art. 4º São princípios gerais informadores das disposições deste Código: I – Liberdade de iniciativa; II – Liberdade de competição; e III – Função social da empresa."

"Art. 7º A empresa cumpre sua função social ao gerar empregos, tributos e riqueza, ao contribuir para o desenvolvimento econômico, social e cultural da comunidade em que atua, de sua região ou do país, ao adotar práticas empresariais sustentáveis visando à proteção do meio ambiente e ao respeitar os direitos dos consumidores, desde que com estrita obediência às leis a que se encontra sujeita."

Em seu texto, a principiologia da atividade empresarial não parece absolutamente distante da prática. Isto é, associar a função social da empresa à geração de riqueza, de tributos e de empregos e conectando tudo isso à livre iniciativa e à livre concorrência, que são a base de uma economia de mercado. Portanto, a linguagem do Código Comercial não nos parece equivocada.

Precisaria dizer isso numa lei? Cremos que o momento seja propício para renovar o compromisso brasileiro com um sistema capitalista, no qual a empresa é motor do desenvolvimento. Afinal, como dizia Robbins, "pior que ser explorado pelo capitalismo, é não ser explorado pelo capitalismo".

Os benefícios compensam os riscos? Esta é a discussão que devemos travar

Agora, já no plano operacional, um código principiológico tem lá seus inconvenientes, mormente se voltados à área empresarial. De fato, os juristas já estiveram mais entusiasmados com as "teorias dos princípios". No entanto, na experiência jurídica brasileira, alguns excessos vêm sendo cometidos por juízes e doutrinadores em nome de princípios jurídicos como "dignidade humana", "função social", "boa-fé" e tantos outros.

Ora, "pondera-se" ("alexyanamente") tudo e acaba-se por afastarem-se normas legais expressas do sistema jurídico em nome destes "princípios". Uma boa ilustração disso é um interessante catálogo principiológico (Carvalho, 2011), que dá conta de que existem mais de 200 princípios citados na jurisprudência apenas em matéria tributária! É uma verdadeira "farra principiológica" Macedo, 2006).

Nesse sentido, pode-se imaginar que os princípios gerais do Código Comercial deveriam ou poderiam nortear a (re)interpretação de todas as leis comerciais (verdadeiros microssistemas legislativos com princípios e valores próprios) que têm já consolidados uma orientação assentada nos tribunais e na doutrina. Veja-se, por exemplo, a insegurança jurídica que seria gerada com uma possível reinterpretação da Lei das Sociedades Anônimas de 1976 à luz de novos princípios instituídos por lei.

Insegurança jurídica traz maiores custos de transação aos agentes econômicos, que devem gastar mais para esclarecem o sentido das novas normas e se protegerem mais justamente de novas possíveis interpretações jurídicas.

Mas não é só isso. Possíveis novas interpretações derivadas de princípios também geram outros custos para a sociedade representados em litígios judiciais que serão formados a fim de garantir e testar novas teorias (Posner, 1977). A experiência brasileira nos mostra (a partir do que aconteceu com o Código de Defesa do Consumidor e com o Código Civil) que a jurisprudência precisa de cerca de dez anos para assentar um entendimento sobre um assunto (entre ações, recursos, etc). E quem pagará por essa conta, afinal sabemos que os litígios judiciais são subsidiados pela sociedade civil na forma de impostos, que revertem ao Poder Judiciário em sua fração do orçamento público (normalmente entre 6% a 7%).

Há que se reconhecer, de outra parte, que a linguagem do código diminui essa margem e arbitrariedade interpretativa, ao determinar: em seu artigo 8º que "nenhum princípio, expresso ou implícito, pode ser invocado para afastar a aplicação de qualquer disposição deste Código ou da lei."

A estratégia adotada é engenhosa. Reconhecendo a "farra princiológica" que ronda a doutrina e prática jurídicas, prefere desvelá-la, estabelecendo limites a sua aplicação e construção.

O ponto, em conclusão, é, ficamos melhor como está atualmente com este novo Código Comercial? Os benefícios compensam os riscos (custos)? Esta é a discussão que devemos travar.

Luciano Benetti Timm é advogado, doutor em direito pela UFRGS. Pesquisador de pós-doutorado na Universidade de Berkeley, Califórnia

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