Precisamos falar sobre a cláusula de não restabelecimento

É crescente o número de aquisições de estabelecimentos empresariais em nosso país e, via de conseqüência, o número de questões societárias, tributárias, trabalhistas e cíveis decorrentes dessas contratações, que precisam ser equacionadas antes da conclusão do negócio. Uma das principais questões a serem analisadas diz respeito à previsão da possibilidade de o alienante continuar a concorrer com o adquirente do estabelecimento empresarial: a chamada cláusula de não restabelecimento ou cláusula de não concorrência. Pouca atenção sobre o assunto no momento da contratação fará com que, mais à frente, o negócio não tenha o sucesso e a lucratividade esperados pelo adquirente.

A questão não é nova. No início do século passado, o Brasil dependia economicamente do café. A riqueza do país estava concentrada nos grandes produtores de café e nos empresários que desenvolviam negócios em suporte à produção, tal como a indústria de aniagem (tecido feito com juta, uma fibra têxtil vegetal com a qual eram ensacados os grãos de café). Foi nesse contexto que Antônio Álvares Leite Penteado alienou a Companhia Nacional de Tecidos de Juta. O adquirente, contudo, não contava que o alienante, conhecido como Conde Penteado, pouquíssimo tempo após a venda, construiria ao lado da fábrica alienada uma nova fábrica de tecidos de juta.

O instrumento em que, à época, as partes pactuaram a compra e a venda era omisso sobre a possibilidade de o Conde Penteado continuar a concorrer com o adquirente do estabelecimento empresarial. Isso fez com que dois grandes advogados travassem histórica discussão no Supremo Tribunal Federal: José Xavier Carvalho de Mendonça, em nome da Companhia Nacional de Tecidos de Juta, e Ruy Barbosa, que ingressou nos autos em sede de embargos infringentes, em nome do Conde Penteado e da Companhia Paulista de Aniagem. Em resumo e com base em tantos outros argumentos, decidiu-se que além de restricta no tempo, no espaço e no objecto, a renúncia deve ser expressa, ou pelo menos resultar de modo inequivoco dos termos do contracto, para que na solução dos conflictos não prevaleça contra o princípio soberano da livre concurrencia ¹. Em outras palavras: no silêncio do contrato, ao Conde Penteado era permitida a concorrência ². E o adquirente, certamente, não teve o almejado sucesso e lucratividade com o negócio adquirido.

No entanto, após o referido julgamento pelo e. Supremo Tribunal Federal, a doutrina caminhou majoritariamente em sentido contrário. O Brasil permanecia sem legislação expressa sobre o assunto, mas a doutrina socorria-se de previsões do Código Comercial então vigente. J. X. Carvalho de Mendonça, agora doutrinariamente, sustentava que uma das garantias devidas pelo alienante é "fazer boa ao comprovador a coisa vendida", e não inquietá-lo na sua posse e domínio ³. Assim, fundar novo estabelecimento em localidade que pudesse retirar toda ou parte da clientela do adquirente importaria em privar o comprador, em todo ou em parte, da coisa vendida. Tratava-se de garantia decorrente do próprio contrato de compra e venda, elevada a preceito de ordem pública, motivo pelo qual desnecessária a estipulação formal e expressa de uma das obrigações do alienante ⁴. A doutrina ponderava, no entanto, que essa limitação à livre concorrência deveria obedecer a parâmetros materiais (atividades concorrentes), temporais (período de tempo), espaciais (âmbito geográfico da proibição) e pessoais (partes abrangidas) ⁵.

Em 2002, com a promulgação de um novo Código Civil, a questão foi, enfim, positivada por seu artigo 1.147: "não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência" ⁶. Hoje, portanto, no silêncio do contrato, há um norte a ser seguido.

Diz-se que há um norte porque a positivação não confere automaticamente a desejada segurança aos contratantes que não regulamentarem a questão no respectivo contrato. O Código Civil tratou apenas do parâmetro temporal. Havendo, pois, omissão no contrato, os contratantes continuam com diversas incertezas sobre questões que podem – e com certeza irão – surgir: qual o parâmetro geográfico a ser observado? Poderá o alienante constituir novo estabelecimento empresarial em bairro vizinho? E em cidade vizinha? E se o negócio adquirido atender a demanda de todo o país. Somente, então, em outro país, poderá o alienante constituir novo estabelecimento? Se sim, em tempos de mercados globalizados, continuará o alienante impedido de comercializar com qualquer estabelecimento do nosso país?

E mais: estariam os herdeiros do alienante impedidos de concorrer com o adquirente do estabelecimento? E o alienante, agora contratado como empregado de sociedade concorrente, cometeria infração? Permitir brecha para essas e tantas outras discussões em meio a um complexo e elevado investimento realizado para a aquisição de um estabelecimento empresarial é contribuir – e muito – para que o negócio não tenha o sucesso almejado.

A doutrina tem se mostrado unânime no sentido de que a regra prevista no art. 1.147 do Código Civil tem natureza dispositiva, ou seja, a lei permite que as partes possam livremente dispor sobre o assunto ⁷. É recomendável, pois, que os próprios contratantes estabeleçam os parâmetros temporais, materiais, geográficos e pessoais que devem nortear a atuação do alienante em atividades concorrentes, para evitarem, dessa forma, que a discricionariedade de um Juiz (ou mesmo de um Tribunal Arbitral), após anos de litígio, venha a regular estas questões.

Em paralelo à alienação do estabelecimento empresarial, hipótese corriqueira e não menos importante diz respeito à alienação da participação societária por um dos sócios. Estaria, esse sócio, no silêncio do contrato, abrangido pelo art. 1.147 do Código Civil? A tendência dos nossos Tribunais é, se não estender a regra do art. 1.147 do Código Civil – cujo objetivo em última análise é proteger a clientela – à hipótese, aplicar o art. 209 da lei 9.279/96, que ressalva ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de concorrência desleal tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio ⁸. De toda sorte, a questão não é pacífica e continuará a depender das circunstâncias do caso concreto ⁹.

Em conclusão, é recomendável que se preveja e delimite, por ocasião da celebração do negócio, os parâmetros que devem nortear a atuação do alienante em atividades concorrentes ao estabelecimento empresarial alienado.

Fica, por fim, o registro: a possibilidade de livremente estabelecer os parâmetros não significa a possibilidade de os parâmetros serem estabelecidos livremente. Pretender estabelecer, por exemplo, que o alienante esteja eternamente impossibilitado de concorrer com o adquirente do estabelecimento empresarial ou, ainda, que o alienante não concorra com o adquirente em toda e qualquer atividade empresarial, inclusive naquelas distintas do negócio alienado, poderá, para dizer o mínimo, encontrar óbice no princípio constitucional da livre concorrência¹⁰. É preciso que se tenha, como em tudo na vida, razoabilidade e bom senso.

* Andrea Zoghbi Brick é sócia do escritório Trench, Rossi e Watanabe Advogados

** Gustavo Pereira Loureiro é associado do escritório Trench, Rossi e Watanabe Advogados

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¹ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Freguezia - transferência - necessidade de cláusula expressa. Conde Alvares Penteado e Companhia Nacional de Tecidos de Juta. Relator: Min. Oliveira Ribeiro. 12 de agosto de 1914. Jurisprudência. Revista dos Tribunais, São Paulo, a. 3, n. 12, p. 180-189, dez. 1914.

² BARBOSA, Rui. As cessões de clientela de concorrência nas alienações de estabelecimentos comerciais e industriais. In: ____. Obras completas de Rui Barbosa, v. 40, t. 1, 1913. Rio de Janeiro: Ministério de Educação e Saúde, 1948. Atente-se, também, para a recomendação de J. X. Carvalho de Mendonça: “A essas razões forenses opomos as nossas, como advogado daquela companhia, e solicitamos encarecidamente a quem deseje formar juízo seguro a leitura desse nosso trabalho em três volumes (memoriais) e os votos de Pedro Lessa nos Acórdãos de 30 de abril de 1913 e de 12 de agosto de 1913 do Supremo Tribunal federal. Ninguém firme juízo sobre essa famosa causa sem apreciar as razões dos dois litigantes. É somente o que pedimos” (MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. Campinas, SP: Russel, 2004. v. 4, t. 2, p. 159).

³ Código Comercial, arts. 214 e 215.

⁴ MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. Campinas, SP: Russel, 2004. v. 4, t. 2, p. 157-158.

⁵ Subsiste esse último parâmetro, lembrado por Marcelo Andrade Féres, em razão da conveniência, em determinado caso concreto, de arrastar a vedação de concorrência sobre outras pessoas, que não os próprios contratantes.

⁶ Código Civil, art. 1.147.

⁷ COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 124; BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes. Código civil comentado. 5.ed. São Paulo: Manole, 2011. p. 1118; TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. v. 3, p. 371; CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao código civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 652; WALD, Arnoldo. Comentários ao novo código civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. 14, p. 751; FÉRES, Marcelo Andrade. Estabelecimento empresarial, trespasse e efeitos obrigacionais. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 158; DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 769-770.

⁸ SÃO PAULO (Estado). Tribunal de Justiça. Câmara de Direito Privado, 2ª. Ação cominatória. Abstenção de prática de concorrência desleal em atividade empresarial. Sócio retirante que constitui outra empresa, no mesmo ramo de atividade e na mesma praça da sociedade da qual se retirou. Ato de deslealdade configurado. Implícita, no contrato de cessão das cotas societárias, a cláusula de não-restabelecimento. Impossibilidade de, embora reconhecida a prática de concorrência desleal, vedar o exercício da atividade empresarial pelo infrator por prazo superior a cinco anos, limitando a sua área de atuação futura. Sentença parcialmente reformada neste capítulo... Ap. 9142767-40.2002.8.26.0000. José André Bitencourt e Pedro Marques de Souza Brás e os mesmos. Relator: Des. José Roberto Bedran. 18 maio 2010. Tribunal de Justiça, São Paulo, 2012. Disponível em: . Acesso em: 09/01/2012; MINAS GERAIS (Estado). Tribunal de Justiça. Câmara Cível, 16ª. Agravo de instrumento - direito societário - sócio retirante - cláusula de não-concorrência - prazo indeterminado - nulidade - antecipação de tutela - requisitos verificados - agravo provido. Em decorrência da aplicação analógica do art. 1.147 do Código Civil, tem-se que a adoção do prazo de 05 (cinco) anos, para a proteção do estabelecimento empresarial contra a concorrência do sócio retirante, mostra-se mais equânime, tendo o legislador infraconstitucional repelido qualquer limitação temporal indeterminada, justamente a fim de evitar violação a garantias constitucionais... AgIn 1.0024.06.044308-2/001. José Waldemar da Silva em causa própria e Imobiliária Bom Destino e outro(a)(s). Relator: Des. Mauro Soares de Freitas. 14 fev. 2007 . TJMG, Belo Horizonte, 2012. Disponível: . Acesso em: 09/01/2012.

⁹ RIO DE JANEIRO (Estado). Tribunal de Justiça. Câmara Cível, 2ª. Apelação. Ordinária. Reparação de danos. Preliminar de nulidade de sentença por cerceamento de defesa que se rejeita: não se há de cogitar de cerceamento de defesa quando a prova pretendida pela parte não é, como não foi, imprescindível à resolução da lide, diante da documental produzida. Concorrência desleal. Inexistência. O art. 1.147 do CC/02 não se aplica ao caso vertente, na medida em que não houve alienação de estabelecimento (complexo de bens organizados, para exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária) ao terceiro apelado, mas, tão somente, cessão de cotas, cujo negócio é restrito à figura do sócio... Ap. 0006809-86.2009.8.19.0001. Celuk Design e Jóias Ltda e outros e Hasti Comércio de Metais Ltda e outros. Relator: Des. Jesse Torres. 24 nov. 2010. Poder Judiciário Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2012. Disponível em: . Acesso em: 09/01/2012.

¹⁰ Constituição da República Federativa do Brasil, art. 170, IV.