Debating, Yet Again, the Worth of Law School

By STEVEN M. DAVIDOFF

In the debate over whether law schools are worth what they cost students, sober analysis often seems to give way to angry rhetoric.

The heated response to the recently released paper titled “The Economic Value of a Law Degree,” which found that a law degree on average had $1 million in value, thus was no surprise. The indomitable Elie Mystal at the Above the Law blog, called the study “garbage,” stating that it was an “advertising piece for law schools still hoping that they can trick prospective law students into making bad choices.”

What does this study do that it can inspire such anger? The paper looks at what a law school graduate can expect to earn from a law degree. The authors, Michael Simkovic, a law professor, and Frank McIntyre, a labor economist, find that the “mean annual earnings premium of a law degree is approximately $53,300” a year, and that the average pretax value of a law degree over a lifetime was $1 million. In other words, the average law school graduate can expect to earn about one million dollars more than if they had not gone to law school.

Averages, though, are only part of the story, as they can be biased upward by a small number of high earners while many others make nothing. Mr. Mystal’s critique strongly focused on this point.

But the authors also found that median additional lifetime earnings for those with a law degree were $610,000. That means half of law school graduates made more and half less than this amount over their lifetime. So even at the 25th percentile, lifetime additional earnings were $350,000.

Thus, the earnings for 75 percent of law school graduates easily exceeded the amount of tuition paid, even with tuition at about $50,000 a year. The authors also found that the median law degree holder earned 60 percent more than the median college graduate.

This data refutes some of the arguments made by those who say law school is a “scam.” It is no surprise that this study would be attacked by many of the same people. After all, the law school scam industry has been bountiful for some, just like being a Kardashian.

To be fair, this criticism is also well intentioned. These commentators are springing to the defense of real law students who cannot find jobs. But it is simply that, and when the rhetoric dies down, perhaps this paper will turn to a more serious and needed study of what is going on in the law market and what the true value of a law degree really is. (And yes, in fair disclosure, my bias is that of a tenured professor at a major law school.)

In particular, even beyond its salary points, the paper by Professors Simkovic and McIntyre makes a number of new points that should inform the debate. Bureau of Labor Statistics data on lawyer salaries is often cited to justify the assertion that law school is not economically justified based on current lawyer salaries.

The study’s first major point is that these Bureau of Labor Statistics figures are probably biased downward. The reason is that the numbers do not include the salaries of self-employed lawyer, who are not only sole practitioners but also mostly law firm partners.

Among the AmLaw 100, the top 100 grossing law firms in the country, the average partner earned $1.47 million in 2012. This study corrects this downward bias by using broader-based data compiled by the Census Bureau.

Projections by the statistics bureau are often cited as supporting a shortage of jobs for law school graduates. But to my knowledge no one has actually looked back at prior years to see how accurate these forecasts have been. It may well be that the statistical projections are unreliable or it may not, but no one has even looked.

The study’s second major point is that loan default rates for law graduates are much lower than for college graduates. The Department of Education only reports default rates for independent law schools.

Using these figures, which go through the recession into 2011, the authors project that the average default rate for law school students who graduated in 2009 was roughly 3 percent. By contrast, the default rate for students with an undergraduate education or less was 19.2 percent.

The default rate among law schools varies significantly, and some, like Vermont Law School, had a 0 percent default rate. The authors cite this finding as justifying the conclusion that most law school graduates are earning enough to cover their debt, refuting a common claim made by commentators.

Because this data is based on numbers provided by independent law schools, which tend to rank in lower tiers, default rates at more highly ranked schools may be even lower.

The study’s third major point is that about 40 percent of lawyers currently do not practice law. Much has been said about the number of law school graduates who are not finding law jobs, and surely there are many who do want law jobs but cannot find one.

The full-time employment rate for law graduates who obtained legal jobs was only at 56.2 percent last year, according to the American Bar Association. But given these figures, it appears this has always been the case, and it is hard not to conclude that many lawyers do not go to law school to be lawyers (again, no one has really looked to see if this is true or not, though). Indeed, according to the Simkovic-McIntyre study, 50 percent of senators and 10 percent of chief executives at large companies are lawyers.

While the attacks on the article will probably continue, it would be more beneficial to everyone if the paper instead inspires a deeper look at the data. To my knowledge, this is the first study performed by a professional labor economist to look at this issue since the financial crisis.

Much of the previous research has been akin to forecasting the weather during a hurricane. The biggest critics of law schools have looked at the current data and simply assumed it would always be the case.

To be sure, the job market for lawyers has historically been a cyclical, and it is currently at a low. Law jobs are harder to find, and law school graduates have too often been left struggling. This is one thing that has always been the case, but it is more so now.

Still, no graduate program promises its graduates a job. Just look at those offering doctorates in English. But even if 75 percent of students have an economic justification for law school, not everyone does. In this light, every potential student should do a real cost-benefit assessment in light of the law school tuition he or she will be paying.

This study steps outside the current tempest to look at data over a period of decades. Since only 2 percent of a law school graduate’s lifetime earnings come in the first year after graduation, the longer term is arguably a better measure; looking at current employment rates is only one part of that picture.

Ultimately, that is what the debate over law school boils down to these days. Will the recent turbulence persist, or will the historical data win out? If the current figures represent the new normal, something about law has changed and there will be fewer jobs going forward.

But that may not be the case. The market may recover, as markets tend to do and as the population grows. There may even be more legal jobs if, for example, the Dodd-Frank Act becomes a full-employment act for lawyers.

As for the argument that technology has changed everything in the law market, I was struck by a quote in a study from the Harvard Law Review in 1901, decrying modern technology by stating, “[t]he stenographer and the typewriter have monopolized what was his work … and he sits outside of the business tide.”

This quote from a hundred years ago shows that claiming change is afoot – bringing obsolescence and wholesale disruption in the law market – is a century-old phenomenon. The question is whether this time is different.

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Steven M. Davidoff, a professor at the Michael E. Moritz College of Law at Ohio State University, is the author of “Gods at War: Shotgun Takeovers, Government by Deal and the Private Equity Implosion.” E-mail: dealprof@nytimes.com | Twitter: @StevenDavidoff

Arbitragem internacional funde civil law e common law

Por Felipe Vollbrecht Sperandio

A International Bar Association (IBA) lançou a Diretriz para Representação de Partes em Arbitragens Internacionais (Diretriz), em 25 de maio de 2013.[1] A Diretriz impõe aos representantes das partes o dever de agir com integridade e honestidade, assim como veda conduta que resulte em atraso e custos desnecessários ao procedimento arbitral. A intenção da IBA é nobre, visto que a Diretriz é o primeiro instrumento elaborado para homogeneizar, regular e punir a conduta de advogados em procedimentos arbitrais internacionais.
A IBA é uma associação global cujo escopo é, entre outras coisas, desenvolver e harmonizar áreas do direito internacional. A IBA examina áreas específicas através de forças tarefa, as quais consultam advogados sobre pontos práticos problemáticos para, então, sugerir melhorias. A IBA já produziu três diretrizes prévias relacionadas à arbitragem internacional: Diretriz relativa a Conflitos de Interesse; Diretriz para Redação de Cláusulas de Arbitragem Internacional; Rules on the Taking of Evidence. Esta última, cujo escopo é definir um sistema de produção de provas eficiente, justo e econômico; é utilizada em 60% dos procedimentos arbitrais internacionais, de acordo com pesquisa da Queen Mary University of London.[2]
Arbitragem comercial internacional é um sistema desenvolvido para resolver disputas originadas de contratos que envolvem múltiplas jurisdições. O sistema, inicialmente criado como uma alternativa às jurisdições estatais, hoje é a regra para disputas internacionais.
Procedimentos arbitrais internacionais podem reunir partes, advogados e árbitros de culturas e influências legais variadas. Muitos, naturalmente, atuam em procedimentos arbitrais de acordo com particularidades e experiências adquiridas durante a prática contenciosa em suas jurisdições de origem. Essa mistura de posturas levanta questões sobre o aspecto procedimental da arbitragem.
No contencioso civil pátrio, a conduta do advogado brasileiro é regulada, principalmente, pelo Código de Ética e Disciplina da OAB e pela Lei 8.906/1994. Advogado que ultrapassar os limites estabelecidos pelos respectivos regulamentos estará sujeito a sanções.
Em procedimentos arbitrais internacionais a situação é diferente. Imagine o seguinte cenário: advogado brasileiro atuando em procedimento arbitral com sede na França, regido pela lei processual inglesa, governado pela lei material alemã, com parte contrária chinesa, a qual é representada por advogado americano. O advogado brasileiro estaria sujeito a qual regulamento de conduta? Poderia o advogado brasileiro estar sujeito a um regulamento de conduta e o advogado americano sujeito a outro?
Times de arbitragem de grandes escritórios são formados por advogados de várias nacionalidades. Assim, advogados representando o mesmo cliente estariam sujeitos a padrões de conduta distintos? Os advogados estariam sujeitos ao regulamento da sua respectiva jurisdição de origem, da sede da arbitragem, do local onde as audiências são realizadas, ou tudo junto e misturado?
Necessário lembrar que cada país dita regras de conduta delineadas por expectativas e características legais que, muitas vezes, são singulares. Logo, os padrões de conduta podem ser incompatíveis.
A única forma de responder as questões acima, até então, era através de um teste de conflito de leis. Tais testes, além de extremamente complexos, potencialmente trazem resultados insatisfatórios.
A IBA, por sua vez, propõe uma solução simples ao problema complexo. A Diretriz é um conjunto de normas uniformes internacionais de conduta profissional elaborado para atacar as incertezas acima. Assim, a IBA desenvolveu um conjunto de dispositivos que acomodam diferenças culturais e legais dos representantes das partes, desenvolvido de acordo com a "melhor prática"[3] arbitral internacional.
Diretrizes
Válido notar que a Diretriz utiliza o termo "Representante da Parte", e não "advogado da parte". Isto porque cada país possui sua respectiva lei de arbitragem, e muitas leis não exigem que as partes sejam, necessariamente, representadas por advogado. A própria Lei de Arbitragem brasileira ilustra a questão: "as partes 'poderão' postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral".[4]
Na opinião desta nota, cabe o argumento de que as partes não precisam nomear advogados em procedimentos arbitrais governados pela lei de arbitragem brasileira. Partindo desta premissa, é possível argumentar, de forma razoável, que os regulamentos de conduta da OAB não são aplicáveis aos procedimentos arbitrais. Aí, surgiria uma nova questão: procedimento arbitral governado pela lei brasileira de arbitragem pode ser regido sem qualquer regulamentação de conduta? A pergunta é difícil e foge do escopo desta nota, por isso merece ser discutida em outro momento.
Representação das partes
A Diretriz dispõe que, uma vez constituído o tribunal arbitral, uma pessoa não deve aceitar representar uma parte, caso exista relação entre esta pessoa e o árbitro que possa gerar um conflito de interesse. Se o dispositivo for desrespeitado, o tribunal arbitral deve tomar as medidas necessárias para resguardar a integridade do procedimento arbitral. Dentre tais medidas, consta a exclusão total ou parcial do representante da parte do procedimento.
O dispositivo tenta impedir que as partes tumultuem o procedimento arbitral. Por exemplo, uma parte poderia constituir, intencionalmente, um representante que possua relação familiar ou profissional com um dos árbitros. Assim, esta parte tentaria macular a independência e imparcialidade do tribunal, a fim de impugnar a legitimidade do procedimento arbitral.
Comunicação com os árbitros
Como regra, a Diretriz determina que comunição unilateral entre representante da parte e o árbitro é inaceitável. Contudo, a Diretriz lista situações nas quais tal comunicação é permita, por exemplo:
— "a fim de verificar: experiência, conhecimento, habilidade, disponibilidade, e possíveis conflitos de interesse; para então decidir se o árbitro deve ser apontado para constituir o tribunal;
— comunição com provável árbitro, ou árbitro apontado pela parte, a fim de selecionar o presidente do tribunal arbitral;
— comunicação com o provável presidente do tribunal arbitral, caso as demais partes da arbitragem concordem, a fim de verificar: a experiência, conhecimento, habilidade, disponibilidade, e possíveis conflitos de interesse; para então decidir se este deve ser apontado como presidente;
— em caso de comunicação com o provável árbitro, ou provável presidente do tribunal arbitral; tal comunicação deve ser restrita à descrição geral da disputa. O representante da parte não deve requerer opinião sobre a substância da disputa".
É possível verificar como a arbitragem se afasta, em muitas situações, do contencioso civil brasileiro. O advogado brasileiro detém prerrogativa legal de ser ouvido, e pode discutir o caso com o juiz togado em qualquer momento do processo.[5]
Requerimentos ao tribunal arbitral
O representante da parte não deve submeter, conscientemente, alegações fáticas falsas ao tribunal arbitral. Ainda, ao descobrir alegação falsa previamente submetida, o representante da parte deve corrigir a respectiva alegação.
Válido destacar que o dispositivo discorre sobre alegações fáticas. O representante da parte é livre para construir as alegações de direito e contratuais que entenda razoável.
Igualmente, o representante da parte não deve submeter, intencionalmente, prova testemunhal ou pericial falsa. Este dispositivo também discorre sobre situações que uma testemunha ou perito queira apresentar, ou tenha apresentado, prova que o represente da parte descobriu ser falsa. Nesses casos, o representante da parte deve aconselhar seu cliente a remediar a situação, além de alertá-lo sobre as possíveis consequências em caso de inércia.
A Diretriz listou um rol não exaustivo de condutas que o representante da parte deve tomar para remediar as situações acima: (i) aconselhar a testemunha ou o perito a falar a verdade; (ii) adotar medidas razoáveis para evitar a submissão de prova falsa; (iii) compelir a correção de prova falsa já submetida; (iv) corrigir ou retirar do procedimento a prova falsa; (v) desistir de representar seu cliente e deixar o procedimento arbitral.
O dever de atuar de forma honesta e justa é um princípio consagrado e implícito em arbitragens internacionais. Entretanto, a Diretriz deu um passo além. Agora, o representante da parte detém dupla responsabilidade: zelar pela sua própria conduta; e supervisionar a conduta das testemunhas e peritos do seu cliente.
Troca de informações e disclosure
Em disputas envolvendo a produção de prova documental, o representante da parte deve informar seu cliente sobre a necessidade de preservar documentos. Por exemplo, email antigos, muitas vezes arquivados ou deletados da caixa de entrada do Outlook, podem ajudar o tribunal arbitral a entender o contexto comercial da disputa.
Além disso, o representante da parte não deve requerer a produção de documentos desnecessários, tampouco contestar requerimento de produção de documentos efetuados pela parte contrária. Tais condutas são consideradas estratégias para tumultuar, obstruir, ou prolongar o curso do procedimento arbitral.
Cabe, ainda, ao representante da parte explicar ao seu cliente a necessidade de produzir os documentos requeridos pela parte contrária, assim como discorrer sobre as consequências advindas da não produção de documentos. Para tanto, é preciso demonstrar os passos necessários para assegurar uma busca documental razoável nos arquivos do cliente. Igualmente, é necessário identificar e categorizar os documentos relevantes de forma que facilite a compreensão do tribunal arbitral.
A Diretriz segue ainda mais incisiva ao afirmar que o representante da parte não deve ocultar ou suprimir documentos cuja produção seja relevante ao preciso desfecho da disputa. Caso o representante da parte, no curso do procedimento, descubra documento que deveria ter sido produzido, é necessário aconselhar seu cliente sobre a necessidade de produzi-lo.
Aqui, as Diretrizes penderam para a prática exercida no sistema common law, a qual impõe as partes o dever de fornecer à parte contrária toda a documentação referente ao litígio, o chamado disclosure. Como resultado, muitas vezes, as partes iniciam o procedimento arbitral ou judicial com um esqueleto de requerimento e defesa, para então construir o caso durante o desenrolar do procedimento, com base na documentação fornecida pela parte contrária.
Como contraste, a parte sujeita ao sistema civil law constrói seu caso com base, somente, na documentação em sua posse. Ainda, a parte possui a prerrogativa de acostar ao procedimento somente documentos benéficos ao seu caso.
O contencioso civil brasileiro segue o sistema civil law. Logo, é dever processual das partes instruir a peça inicial e contestação com toda a documentação necessária à fundamentação do caso. A juntada posterior de documento ou requerimento de produção documento em posse da parte contrária somente é permitida em situações excepcionais.
Também é interessante destacar que a lei de arbitragem brasileira não dispõe sobre a forma de produção de documentos. De fato, esta é uma característica presente nas leis de arbitragem de países desenvolvidos. E tal característica é intencional, a fim de permitir um procedimento flexível e maleável de acordo com a necessidade das partes.
Necessário frisar que, ao contrário da opinião de alguns juristas, o Código de Processo Civil (CPC) brasileiro não se aplica, de forma subsidiária, à produção de documentos em procedimentos arbitrais. Pouco importa se a arbitragem é nacional ou internacional.
As partes detêm autonomia para acordar, direta ou indiretamente,[6] sobre a forma de produção de documentos na arbitragem, cabendo ao tribunal arbitral preencher eventuais lacunas. O tribunal arbitral pode delinear a produção de provas depois de consultar as partes ou, caso não haja consenso, de acordo com a discricionariedade conferida pela lei de arbitragem e regulamento institucional aplicável ao procedimento.
Testemunhas e peritos
O representante da parte pode auxiliar na preparação de depoimento testemunhal escrito (witness statements) e na preparação do relatório elaborado por perito. Para tanto, a Diretriz permite, expressamente, o encontro e interação com testemunhas e peritos. Tudo sob a ressalva de que os testemunhos escritos e relatórios reflitam a questão fática e opiniões dos peritos.
Além disso, o representante da parte pode compensar financeiramente as testemunhas pelo tempo gasto e despesas incorridas durante a preparação do testemunho escrito e comparecimento em audiência. Igualmente, é permitido pagar pelos serviços prestados pelo perito.
Sob a ótica do contencioso civil brasileiro: nada novo em relação aos peritos; porém uma enorme diferença em relação às testemunhas.
Em sistemas civil law, a relação entre advogado e testemunha é extremamente limitada e regulada. O processo civil brasileiro, por exemplo, segue um sistema inquisitorial. As peças escritas detêm imperiosa relevância, e a possibilidade de apresentar argumentos oralmente é restrita. O juiz exerce conduta ativa no controle do procedimento. Em audiências, os advogados direcionam as perguntas ao juiz e, somente caso este entenda pertinente, tais perguntas são redirecionadas às testemunhas. Pessoas relacionadas às partes do litígio perdem o status de testemunha e figuram como informante. Inexiste testemunho escrito, e o depoimento da testemunha é guiado, em audiências, pelos princípios da imediatidade e da oralidade. O advogado que orientar testemunha comete infração ética passível de sanção pela OAB.
Já em sistemas common law, o procedimento segue um sistema adversarial. Neste, as partes possuem maior autonomia para ditar o ritmo e escopo do procedimento, enquanto o “juiz senta e decide”.[7] Na Inglaterra, por exemplo, os argumentos orais são as peças centrais do procedimento, e as audiências podem durar mais de uma semana. O depoimento fático de uma testemunha pode suplantar a prova documental. Qualquer pessoa, mesmo que relacionada às partes, é considerada testemunha. As perguntas são dirigidas diretamente às testemunhas, as quais precisam concordar ou discordar das afirmações apresentadas em audiência, restando expostas à pressão efetuada pelos advogados da parte contrária, o chamado cross examination. Por isso a preparação de testemunhas é considerada tão importante.
A Diretriz permite ao representante da parte “ensaiar” a audiência com as testemunhas, praticando perguntas e respostas em audiências simuladas — coisa de outro mundo para um advogado de sistema civil law. Logo, resta verificado que padrões do common law poderiam ser considerados antiéticos e potencialmente criminais em sistemas civil law.
Entretanto, necessário informar que a IBA não decidiu, ao seu alvedrio, impor característica do common law aos procedimentos arbitrais internacionais. Ao revés, a IBA apenas formalizou dispositivo que reflete a "melhor prática" arbitral internacional, a qual tem sido desenvolvida ao longo de décadas.[8]
A qualidade e o estilo do representante da parte influenciam substancialmente na apresentação do caso ao tribunal; logo, são essenciais ao resultado da disputa. É impreterível ao advogado de sistema civil law, em arbitragens internacionais, auxiliar na redação dos depoimentos testemunhais escritos, e submetê-los com antecedência ao tribunal arbitral. Ainda, o advogado deve esmiuçar os depoimentos escritos submetidos pela parte contrária, os quais podem ser contrapostos por novos depoimentos. Caso contrário, a parte ex adversa representada por advogados de origem common law teria vantagem.
Sanções
O tribunal arbitral detém poderes para aplicar sanções; caso o representante da parte atue em desconformidade com disposto na Diretriz. Esta foi a forma encontrada pela IBA para conferir efeitos práticos à Diretriz.
As medidas repressivas e punitivas incluem: (i) advertir o representante da parte; (ii) considerar a conduta do representante da parte ao avaliar as provas e argumentos legais apresentados no procedimento (draw negative inferences); (iii) considerar a conduta do representante da parte ao alocar as custas do procedimento arbitral; (iv) tomar outras medidas para preservar a justiça e integridade da procedimento arbitral. Este último item esclarece que o rol não é exaustivo e confere discricionariedade ao tribunal arbitral.
Importante verificar que, de acordo com o rol acima sugerido pela IBA, ao final do procedimento, quem paga o preço pela conduta inapropriada do representante da parte é o cliente representado.
Draw negative inferences também é um princípio de sistemas common law. Por exemplo, se a parte não apresenta documentos requeridos pela parte contrária, é legítimo ao tribunal arbitral presumir que a parte não apresentou os respectivos documentos porque estes seriam favoráveis à tese da parte contrária. Tal presunção, por óbvio, irá influenciar no resultado da disputa.
A lei de arbitragem brasileira concede poder ao tribunal arbitral similar ao draw negative inferences. Contudo, a aplicabilidade é limitada a situações que a parte ignore ordem para prestar depoimento pessoal.[9]
Ainda, o tribunal arbitral pode punir a parte impropriamente representada através de determinação para que esta pague uma proporção maior das custas do procedimento arbitral.
As sanções acima refletem de duas maneiras no procedimento arbitral. Primeiro, as partes devem monitorar a conduta do seu representante, pois eventual conduta inapropriada deste resultará em punição à parte. Segundo, evita que partes inescrupulosas autorizem dois grupos de representantes no mesmo procedimento: um a fim apresentar as razões fáticas e de direito, e o outro a fim de tumultuar o curso da arbitragem.
Por último, as Diretrizes determinam que o tribunal arbitral observe a conduta do representante da parte sob a ótica da boa fé, antes de decidir sobre a aplicação de sanções. A boa fé é princípio originário de sistemas civil law, cuja interpretação pode confundir advogados do sistema common law.
Aplicabilidade
A Diretriz não possui natureza legal, mas sim contratual. Isto significa que a Diretriz só tem efeito vinculante ao desenrolar da arbitragem em duas situações. Primeiro, se as partes incorporarem a Diretriz à convenção de arbitragem. Em outras palavras, as partes precisam acordar sobre aplicabilidade, integral ou parcialmente, da Diretriz ao procedimento arbitral. Segundo, em situações que a lei de arbitragem ou regulamento institucional conceda discricionariedade ao tribunal arbitral, e este entenda que possui poderes para aplicar a Diretriz, depois de consultar as partes do procedimento.
Um tribunal arbitral possui jurisdição somente sobre as partes da convenção de arbitragem. Logo, sob uma análise técnica, um tribunal arbitral geralmente não possui jurisdição sobre os advogados atuando no procedimento arbitral. Ao contratar a Diretriz, as partes estendem a jurisdição sobre os advogados. Este link jurídico legitima o controle e punição da conduta de advogados pelo tribunal arbitral.
A IBA especificou forma para resolução de conflitos de leis no texto da Diretriz. Se houver lei, normativa de órgão regulador da profissão de advogados (tal como a OAB), ou regulamento de arbitragem que estabeleça ponto incompatível ao texto da Diretriz, esta deixa de ser aplicável. Portanto, normas que regulam a confidencialidade e relação privilegiada entre advogado e cliente não são derrogadas pela Diretriz.
Maior regulação
Algumas vozes renomadas no cenário arbitral já pugnavam por maior certeza e claridade em procedimentos arbitrais internacionais.[10] No discurso chave proferido no ICCA de 2012, Sundaresh Menon atentou sobre a necessidade de: "achar um conjunto uniforme de padrões éticos e regras de conduta profissional que possa penetrar os diferentes cenários dos sistemas legais ao redor do mundo".[11]
O novo regulamento de arbitragem da LCIA, o qual estará vigente até o final de 2013, seguirá linha similar. O representante da parte deverá exercer conduta delineada por princípios éticos e de boa fé. Caso contrário, o tribunal arbitral poderá excluir o representante da parte da arbitragem.
Conclusão
O objetivo da IBA foi desenvolver um regulamento de conduta personalizado para arbitragens internacionais. Este objetivo é válido, pois evita que regulamentos desenvolvidos para lidar com contencioso nacional sejam impostos aos procedimentos arbitrais internacionais.
Logo, a Diretriz é um conjunto de regras do jogo, pautadas no princípio do fair play, e aplicável de forma homogênea aos participantes da arbitragem. Incorporar a Diretriz à convenção de arbitragem, sem dúvida, trará maior previsibilidade e segurança ao procedimento arbitral. Como resultado, as partes aumentam a chance de exequibilidade da sentença arbitral.
A arbitragem internacional é muitas vezes definida como: globalização do direito. Como consequência, diferentes características advindas de variados backgrounds legais normalmente coexistem em um procedimento arbitral.[12] A Diretriz corrobora a assertiva anterior e a análise do seu texto ensina duas lições.
Primeiro: procedimentos de arbitragem internacional representam um ponto de fusão entre o sistema civil law e o sistema common law.[13] Tal peculiaridade originou a chamada "melhor prática" arbitral internacional, a qual consiste em advogados atuando em conformidade com as peculiaridades de ambos os sistemas legais.
Portanto, o advogado que atuar pautado em experiência adquirida em somente um dos sistemas legais não representará seu cliente de maneira ideal.
Segundo: o Código de Processo Civil não se aplica de forma subsidiária a arbitragens nacionais e internacionais. Isto somente ocorre quando a lei de arbitragem faz menção expressa aos dispositivos do CPC. A lei de arbitragem brasileira, intencionalmente, deixou de delinear certos aspectos do procedimento arbitral. Esta característica é uma vantagem que respeita a autonomia da vontade das partes para moldar o procedimento de acordo com a disputa em tela.
Procedimento arbitral e processo judicial são mundos diversos. Importar conduta exercida perante o judiciário brasileiro ao procedimento arbitral, em especial em arbitragem internacional, está longe de ser a melhor prática.
Felipe Vollbrecht Sperandio é mestre em Resolução de Disputas Internacionais pela Queen Mary University of London, e advogado de Clyde & Co em Londres.

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[1] Para conferir a Diretriz para Representação de Partes em Arbitragens Internacionais em inglês, clique aqui.
[2] Para conferir a pesquisa realizada pela School of International Arbitration - Queen Mary University of London em inglês, clique aqui.
[3] O comitê de arbitragem da IBA realizou uma pesquisa em 2010 com foco na conduta de advogados em arbitragens internacionais. O grupo de estudos investigou se diferentes normas éticas e culturais, padrões, regras disciplinares, e se uma falta de diretriz internacional poderia comprometer o tratamento igualitário e justo em procedimentos arbitrais internacionais. A pesquisa também identificou como advogados de common law, civil law e sistema legal islâmico atuam, a fim de delinear a "melhor prática" arbitral internacional.
[4] Art. 21, § 3º, da Lei no. 9.307/96.
[5] Art. 7, VIII da Lei Federal n. 8.906/94.
[6] O acordo indireto se dá pela incorporação de regulamentos institucionais à convenção de arbitragem.
[7] Christian Borris. Common Law and civil law: fundamental differences and their impact on arbitration. JCI Arbitration 60 (2) (1194), p.78.
[8] Ver nota de roda pé n. 3;
[9] Art. 22, §2 da Lei n. 9.307/96.
[10] O Congresso do ICCA de 2010 propôs o International Code of Ethics for Lawyers Practicing Before International Tribunals. O instrumento discorreu, em momento pretério, sobre alguns princípios estabelecidos pela Diretriz. Contudo, a ICCA não concedeu poderes ao tribunal arbitral para sancionar o advogado que exerça conduta inapropriada. Logo, a afirmação contida no primeiro parágrafo desta nota subsiste: "a Diretriz é o primeiro instrumento elaborado para homogeneizar, regular, e punir a conduta de advogados em procedimentos arbitrais internacionais".
[11] Para conferir o texto do discurso chave do ICCA 2012, clique aqui.
[12] Gary B. Born, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2009, p. 1748-1765.
[13] Arbitragens internacionais também são influenciadas por características do sistema de Sharia law, porém os dois principais sistemas são civil law e common law.

Felipe Vollbrecht Sperandio é mestre em Arbitragem Internacional e Comparada pela Queen Mary University of London, e advogado de Clyde & Co em Londres.

Revista Consultor Jurídico, 17 de julho de 2013

A influência do Código Civil alemão de 1900 (parte 2)

Por Otavio Luiz Rodrigues Junior

Na última coluna, iniciou-se uma série sobre a influência do Código Civil alemão (Bürgerliches Gesetzbuch — BGB) sobre o Direito Privado brasileiro e sobre a qualificação histórica desse código como a última floração do liberalismo do século XIX. É bastante curioso que, em relação ao Código Civil de 1916, se formou idêntico consenso entre os juristas nacionais.

A recepção do Direito Civil germânico no Brasil, como já assinalado, foi anterior ao BGB e remonta ao período colonial, ainda que de modo indireto, pelos costumes visigóticos. Esse fenômeno, que se verifica em diversas áreas do Direito e em face de outros países, não é desacompanhado de problemas, como se descreveu na coluna Problemas na importação de conceitos jurídicos. Independentemente das incoerências e dos equívocos, esse processo existe e merece atenção.

Note-se que, em Portugal, a “germanização” do Direito Civil também ocorreu e de modo muito mais intenso que no Brasil, no final do século XIX e início do século XX. Em larga medida, essa viragem histórica deveu-se aos ofícios de um professor da Universidade Coimbra, Guilherme Alves Moreira (1861-1922), catedrático de Direito Civil, líder republicano e ministro de Estado da Justiça (1915). Ele introduziu em Portugal os ensinamentos do movimento pandectista e o conceitualismo de Savigny. Seu magnum opus denominou-se Instituições de Direito Civil Português, de 1907. A estrutura do livro é tipicamente alemã: dividida em parte geral e parte especial; fracionada em seções (§§); com as referências bibliográficas no início de cada capítulo; precedida da exposição das categorias gerais do Direito, açambarcando conceitos de Direito Público e de Direito Privado e com forte caráter “sistemático”. A definição de “código” é bem expressiva dessa filiação epistemológica das Instituições de Guilherme Moreira:

“Os códigos são compilações sistemáticas de todas as normas jurídicas respeitantes a um determinado ramo de direito feitas pelo poder legislativo ou pelo executivo no exercício da função legislativa. Os códigos, que constituem atualmente a fonte mais importante do direito em quase todos os países civilizados, são aprovados por meio de leis ou decretos, de que ficam fazendo parte integrante”.[1]

A obra de Guilherme Alves Moreira e, mais que isso, sua docência universitária foram determinantes para a ruptura do Direito Civil português com a influência então preeminente do Code Napoleon de 1804. O Código do Visconde de Seabra[2], em vigor de 1867 até 1865, era notoriamente obsequioso ao modelo francês. Guilherme Alves Moreira, ao publicar as Instituições, de modo deliberado, estruturou a matéria em conformidade com o modelo pandectista (sujeito, bens e relações jurídicas) e procedeu à elegante crítica da legislação em vigor. A modificação operada, graças a Alves Moreira, foi de tal profundidade que as novas gerações de civilistas portugueses seguiram seus passos e abandonaram tanto o método quanto os padrões da Escola Francesa. O culminar desse processo deu-se em 1966, com a edição do novo Código Civil português, em vigor desde 1967, conhecido como Código Vaz Serra[3] ou, como preferem outros, Código Antunes Varela[4], em homenagem a seus principais elaboradores.

A vigente codificação lusitana possui uma parte geral e livros sobre o Direito das Obrigações, os Direitos Reais, o Direito da Família e o Direito das Sucessões. Adotou-se o chamado “sistema dos cinco livros”, que, à semelhança do BGB, se pretende educativo e didático.[5]

Os grandes privatistas portugueses contemporâneos permanecem fiéis ao projeto de Guilherme Alves Moreira, o que indiretamente afeta o Direito brasileiro. José de Oliveira Ascensão, catedrático da Universidade de Lisboa, mas que lecionou em instituições brasileiras nos anos 1970 e 1980, é um dos grandes responsáveis por essa recepção indireta do Direito alemão no país.[6] Nas obras de António Pinto Monteiro[7], da Universidade de Coimbra, e de António Menezes Cordeiro[8], de Lisboa, há ampla divulgação de constructos teóricos alemães e, graças a sua leitura no país, terminam por dilatar a presença do Direito alemão nos estudos civilísticos nacionais.

No caso brasileiro, como já salientado, a recepção do Direito Civil alemão ocorreu nas duas codificações, diferentemente do ocorrido em Portugal. No século XX, apesar da influência germânica na codificação de 1916 e no então Projeto Reale (da década de 1970, que se converteria no atual Código), a força da Escola Francesa manteve-se muito nítida, de modo especial na Universidade de São Paulo. Nomes como Jorge Americano, Silvio Rodrigues, Washington de Barros Monteiro, Carlos Alberto Bittar e Antonio Junqueira de Azevedo são exemplos dessa ligação com o modelo francês, embora não exclusivamente, pois em suas obras também se percebe a presença de traços da dogmática italiana e alemã. Caio Mário da Silva Pereira e Álvaro Villaça Azevedo também seguiram uma linha autônoma, mais influenciada pelo Direito Romano e pelos Direitos francês e italiano. José Carlos Moreira Alves, o último professor a ostentar formalmente o título de catedrático de Direito Civil da USP[9], combinava o Direito alemão e o Direito Romano.

O Direito Civil alemão, por sua vez, sempre se mostrou prevalente nas faculdades de Direito do norte e nordeste do país, ao exemplo de autores como Clóvis Beviláqua, Eduardo Espínola, José Martins Rodrigues[10], Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda[11], Orlando Gomes[12] e Torquato Castro.

No Rio de Janeiro, foram seguidores da Escola alemã nomes como Francisco Clementino San Tiago Dantas e José Carlos Matos Peixoto[13], respectivamente catedráticos de Direito Civil e Direito Romano da Faculdade Nacional de Direito da Universidade do Brasil[14]. O Curso de Direito Civil do desembargador Miguel Maria de Serpa Lopes, do antigo Tribunal de Justiça do Distrito Federal (Rio de Janeiro), é também de ser citado como seguidor do Direito Privado germânico. Em Minas Gerais, não se pode esquecer de João Baptista Villela, titular de Direito Civil da UFMG.

Clovis Verissimo do Couto e Silva, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, foi magistral ao combinar (e equilibrar) as lições francesas e alemãs.[15] Em seu clássico A obrigação como processo, Couto e Silva apresentou aos leitores brasileiros o que havia de melhor na literatura jurídica alemã em seu tempo.[16] Nesse livro, é bem perceptível a utilização dos contributos de Josef Esser e de Karl Larenz. Sua repercussão nos meios jurídicos nacionais foi enormemente amplificada graças aos ofícios de seu discípulo Ruy Rosado de Aguiar Júnior, seja nos acórdãos por ele prolatados no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, seja quando ele se tornou ministro do Superior Tribunal de Justiça. Em muito se deve a seus julgados a popularização de conceitos relacionados à boa-fé objetiva[17], à responsabilidade pré-contratual[18] e à pós-contratual[19], ao venire contra factum proprium[20], ao adimplemento substancial[21] e às relações contratuais de fato.[22]

Evidentemente que a exposição desses nomes é incompleta e tem o objetivo de ser uma simples exemplificação do quanto foi marcante o diálogo jurídico Brasil-Alemanha no século XX. E, por uma questão de elegância, deixa-se de citar doutrinadores mais recentes, salvo os que já referidos e que assim o foram em razão das conexões de suas obras com o período pré-Código Civil de 2002.

Nas últimas três décadas, essa ligação tornou-se ainda mais sensível, o que se nota pelo número cada vez maior de civilistas com formação germanófila. Nesse aspecto, o Direito Constitucional, o Direito Penal, o Direito Processual e a Sociologia do Direito revelam-se como províncias jurídicas tão ou mais marcadas pela produção intelectual alemã do que o próprio Direito Civil. E essa não é uma novidade: Francisco Campos, Nelson Hungria, Heleno Fragoso e Haroldo Valadão, em cada uma de suas áreas de estudo, bem representam esse vínculo intelectual com a Alemanha.

Essa continuidade histórica das relações teuto-brasileiras foi interrompida em alguns momentos, especialmente durante as guerras mundiais e suas décadas imediatamente posteriores. Com o tráfego internacional obstruído, em face das restrições ditadas pela ruptura de relações diplomáticas, ou com a destruição das universidades, tanto física quanto humana, o acesso às fontes bibliográficas e a presença nessas instituições tornaram-se impossíveis por longos períodos. É até surpreendente que se haja conservado tal nível de interação acadêmica até aos dias atuais.

Especificamente no que se refere ao BGB, esse código apresenta-se como centro orgânico da recepção dos institutos jurídico-privatísticos alemães. A título de exemplo, nos 20 periódicos editados pela Revista dos Tribunais, compreensivos do período de 1976 a 2012, há nada menos que 1.008 artigos (expressão genérica que compreende também pareceres, notas, resenhas e ensaios) que citam dispositivos do BGB, com maior ou menor relevo nas conclusões apresentadas. Ao passo que há 673 artigos com menções ao Code Civil (França) e 464 ao Codice Civile (Itália).[23]

Na próxima coluna, retomar-se-á o problema do caráter liberal do Código Civil alemão, como anunciado na semana anterior, e a importância desse debate para a qualificação de nosso Código Civil.

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[1] MOREIRA, Guilherme Alves. Instituições do direito civil português: Parte Geral. Coimbra: Imprensa da Universidade, 1907. v. 1. p.18-19.

[2] António Luís de Seabra (1798-1895), 1º Visconde de Seabra, reitor da Universidade de Coimbra e ministro de Estado da Justiça (1852).

[3] Adriano Pais da Silva Vaz Serra (1903-1989) foi professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e ministro de Estado da Justiça (1940).

[4] João de Matos Antunes Varela (1919-2005) foi professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e ministro de Estado da Justiça. Com a queda do presidente do Conselho de Ministros de Portugal, o professor Marcelo Caetano, Antunes Varela exilou-se no Brasil, aonde chegou a ocupar cátedra na Universidade Federal da Bahia. Seu livro “Das obrigações em geral”, editado pela Almedina, em Coimbra, com dois volumes, é muito conhecido no Brasil.

[5] EICHLER, Hermann. Codificação do Direito Civil e teoria dos sistemas de Direito. Revista de Direito Civil v.2, p.36, out.-dez./1982.

[6] Sugere-se a leitura de um recente texto de José de Oliveira Ascensão, intitulado “Panorama e perspectivas do Direito Civil na União Europeia”, publicado nos anais da V Jornada de Direito Civil, organizados por Ruy Rosado de Aguiar Jr., editado em Brasília pelo CJF, p.21-37. Disponível em: http://www.jf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/jornadas-cej/v-jornada-direito-civil/VJornadadireitocivil2012.pdf. Acesso aos 2-7-2013.

[7] Pinto Monteiro é autor da tese Cláusula penal e indemnização, editada pela Almedina, de Coimbra, 1999, que se constitui na obra de referência em língua portuguesa sobre o tema.

[8] Sua obra mais difundida no Brasil é a tese Da boa-fé no Direito Civil, de 1984, que se encontra na quarta reimpressão, de 2011, editada pela Almedina, de Coimbra.

[9] José Carlos Moreira Alves aposentou-se no cargo de “professor catedrático”, embora, com a Reforma Universitária dos anos 1970, esse cargo haja mudado de nome para “professor titular”.

[10] José Martins Rodrigus (1901-1976) foi deputado federal e catedrático de Direito Civil da Faculdade de Direito do Ceará (atualmente unidade da Universidade Federal do Ceará), autor da primeira obra monográfica no Brasil sobre os efeitos jurídicos do silêncio. Sua obra, cujo título é Elementos geradores do vínculo obrigacional e efeitos jurídicos do silêncio, foi reeditada em 2012, por Malheiros Editores, em São Paulo.

[11] Sobre a presença de Pontes de Miranda na Alemanha, sugere-se a leitura da coluna Ernst Rabel é pai do moderno Direito Comparado alemão (http://www.conjur.com.br/2012-nov-07/ernst-rabel-pai-moderno-direito-comparado-alemanha).

[12] Com acesso às traduções em espanhol.

[13] Sobre esse jurista, que não é muito conhecido, mas que exerceu enorme influência na formação de grandes nomes do Direito no século XX, como José Carlos Moreira Alves e Diogo de Figueiredo Moreira Neto, sugere-se a leitura de sua pequena biografia na Wikipedia: http://pt.wikipedia.org/wiki/Jos%C3%A9_Carlos_de_Matos_Peixoto.

[14] Atual Universidade Federal do Rio de Janeiro.

[15] A influência francesa no pensamento de Couto e Silva é também muito importante, a título de exemplo, cite-se: COUTO E SILVA, Clóvis V. do. Les principes fondamentaux de la responsabilité civile en droit brésilien et comparé (datilografado). Porto Alegre, 1988.

[16] A obrigação como processo corresponde à tese de cátedra apresentada por Clovis Verissimo do Couto e Silva à Universidade do Rio Grande do Sul e foi publicado, em primeira edição, em Porto Alegre, pela editora Emma, no ano de 1964. Sua segunda edição – a mais difundida no País – é de 1976, publicada em São Paulo pelo editor J. Bushatsky. Em 2006, a FGV, com edição própria, no Rio de Janeiro, lançou uma nova impressão desse livro.

[17] STJ. AgRg no Ag 47.901/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 12/09/1994, DJ 31/10/1994, p. 29505)

[18] TJRS. AC n. 591028295, Relator: Ruy Rosado de Aguiar Júnior, RJTJRS,v-154/378, data de julgamento: 6/6/1991

[19] TJRS. AC n. 588042580, Relator: Ruy Rosado de Aguiar Júnior, RJTJRS,v-133/401, data de julgamento: 16/8/1988.

[20] STJ. REsp 95.539/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 03/09/1996, DJ 14/10/1996, p. 39015; TJRS. AC n. 589073956, Relator Ruy Rosado de Aguiar Júnior, RJTJRS,v-145/320, data de julgamento: 19/12/1989.

[21] STJ. REsp 76.362/MT, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 11/12/1995, DJ 01/04/1996, p. 9917.

[22] STJ. AgRg no Ag 47.901/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 12/09/1994, DJ 31/10/1994, p. 29505.

[23] Nesse levantamento foram considerados também artigos estrangeiros publicados nesses periódicos, o que pode comprometer a absoluta fidelidade desses números. No entanto, a quantidade desses artigos é pouco significativa e, mesmo com margem de erro, não há comprometimento da elevadíssima diferença entre as remissões ou referências ao Código Civil alemão e os Códigos de França e Itália.

Otavio Luiz Rodrigues Junior é advogado da União, professor doutor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e doutor em Direito Civil (USP), com estágios pós-doutorais na Universidade de Lisboa e no Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hamburgo).

Revista Consultor Jurídico, 3 de julho de 2013