Como se produz um jurista? O modelo russo (parte 52)

DIREITO COMPARADO

Como se produz um jurista? O modelo russo (parte 52)

Por Otavio Luiz Rodrigues Junior

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1. Problemas comuns a um antigo império
Houve um tempo em que a União Soviética, Estado sucedido pela Federação Russa e por Ucrânia, Belarus, Letônia, Estônia e Lituânia, além das repúblicas do Cáucaso e da Ásia Central, foi jocosamente chamada de "Alto Volta com mísseis". Em 1984, esse país africano teve seu nome alterado para Burkina Faso, embora a frase tenha continuado a servir: os soviéticos tinham um imenso território empobrecido economicamente, mas portavam mísseis nucleares. Na era pós-comunista, os russos vivem as contingências de um antigo império (herdado da dinastia Romanov e reerguido pelos czares soviéticos) que ocupa posição central na arena política contemporânea, mas segue dependente da economia primária, embora com um enorme desenvolvimento do setor terciário.

Em comum com o Brasil, pode-se também indicar os problemas com a educação jurídica: formação de má qualidade, excesso de cursos, escolas privadas com objetivos preponderantemente econômicos e remotamente voltados para uma educação jurídica de excelência, e discussões sobre a necessidade de se redirecionar a educação superior para cursos técnicos e científicos[1]. Muitas vezes, os pais estimulam os filhos a cursar Direito para que se ocupem com "alguma coisa", embora o sonho de se tornar advogado após a graduação, na prática, termine por ser substituído por outros destinos, como ser dono de uma lojinha ou abrir uma academia de musculação[2].

As faculdades privadas, por sua vez, terminam sendo a única chance de alguém obter uma graduação, especialmente em Direito. O preço das anuidades termina por definir as escolhas de muitos estudantes[3]. Sob outro aspecto, o diploma de bacharel pode servir para uma colocação futura no serviço público[4].

Outra crítica comum na formação jurídica russa é relativa às deficiências de formação prática. Isso gera um outro problema: o aluno não sai preparado para conhecer a realidade, muitas vezes, pouco romântica de um aparelho judiciário e policial com problemas de probidade, lento e pouco transparente[5].

Essa visão negativa da educação jurídica russa, no entanto, deve ser contemporizada com alguns avanços. O primeiro está em uma representação social mais positiva da carreira jurídica, o que já se sentia nos últimos anos da era soviética e é algo que se observa também na China, como destacado em coluna sobre a formação jurídica chinesa. A virada das profissões técnicas para o Direito resulta da mudança de eixo da economia e da crescente importância do Direito na estrutura estatal, em substituição à era dos engenheiros e dos militares. Uma prova disso está no fato de que tanto Vladimir Vladimirovitch Putin quanto Dmitri Anatolievitch Medvedev, os presidentes russos pós-Yeltsin, sejam doutores em Direito e, no caso do último, professor universitário, com especialização em Direito Civil e Direito Romano. 

No final da era soviética, em 1986, havia 45 faculdades de Direito vinculadas a universidades e quatro institutos de formação jurídica, sendo 24 faculdades e dois institutos no território da federação russa.  Não é sem razão que, nos últimos 20 anos, contados de 2015, houve um crescimento de 50 vezes no número de faculdades e cursos de Direito. Em 2015, havia 468 faculdades de Direito na Rússia[6]. Haveria, com isso, um maior conhecimento do Direito, de valores relacionados ao devido processo legal e à inserção da Rússia em associações e grupos jurídicos internacionais[7].

2. Estrutura e matrizes curriculares do curso jurídico na Rússia
Na União Soviética, o curso de Direito tinha duração de cinco anos, com formação especialmente voltada para a futura área de atuação do profissional, em geral vinculada a funções nos ministérios da Defesa e do Interior, bem como no antigo Comitê de Segurança do Estado, o célebre KGB (Komitet Gosudarstvennoj Bezopasnosti)[8], órgão no qual Vladmir Putin encerrou sua carreira na patente de coronel.  

Atualmente, a formação em Direito na Rússia é muito similar aos padrões europeus em termos de carga horária, tempo de duração do curso e divisão em especialidades. O aluno escolhe áreas de especialização, a partir do quarto ano, em Direito Penal, Direito Processual Civil, Direito Privado, Direito Internacional, Direito Constitucional e Teoria do Direito. A adoção dos padrões de Bolonha fez com que, em algumas faculdades, se combinasse um período de graduação de três a quatro anos, seguido de um a dois anos de um "mestrado de Bolonha", que equivale a uma especialização no Brasil. A graduação tradicional, porém, dura cinco anos.

Os anos letivos iniciam-se em setembro e terminam em junho do ano seguinte. Na graduação, as aulas são em russo, com poucas disciplinas ofertadas em outros idiomas.

As faculdades dividem-se internamente por departamentos, cuja liderança cabe a professores catedráticos ou professores associados. Em muitas instituições estatais, persiste uma tradição de se formarem laboratórios, como de Informática Jurídica, Sociologia Jurídica, Ciências Política e Direito Comparado. Copia-se, assim, a estética dos cursos de exatas, que, apesar de tudo, ainda gozam de uma representação social muito positiva na Rússia. Na verdade, esses laboratórios são equivalentes a núcleos ou centros de pesquisa.

As matrizes curriculares são definidas pelas instituições. A Faculdade de Direito da Universidade Estatal de Moscou "Lomonosov", uma das mais antigas do país, por exemplo, tem sua matriz assim conformada: 1) Teoria do Direito e Teoria do Estado; 2) História dos Estudos Políticos e Jurídicos; 3) História do Direito russo; 4) História do Direito estrangeiro; 5) Direito Constitucional; 6) Direito Administrativo; 7) Direito Municipal; 8) Direito Financeiro; 9) Direito Civil; 10) Código Civil; 11) Direito Penal; 12) Direito Processual Penal; 13) Criminalística; 14) Direito Ambiental; 15) Direito da Terra; 16) Direito do Trabalho; 17) Direito Internacional; 18) Direito do Estado; 19) Direito do Estado estrangeiro; 20) Criminologia; 21) Cibernética Jurídica; 22) Direito Societário; 23) Direito Comercial; 24) Direito de Família e outras disciplinas. O curso também prevê matérias como Latim, idiomas estrangeiros, Lógica, Ciências Sociais e Humanas. As áreas de especialização são em Direito do Estado, Direito Civil e Direito Penal[9].

3. Melhores faculdades de Direito da federação russa
As faculdades russas não integram os rankings globais das melhores instituições internacionais, como o da consultoria QS Quacquarelli Symonds[10] ou do Times[11].

A consultoria QS Quacquarelli Symonds, no entanto, possui um ranking específico para os países integrantes do acrônimo Brics (Brasil, Rússia, Índia e África do Sul), no qual as universidades russas aparecem, embora não haja classificação por faculdades de Direito. Na lista relativa a 2016, as cinco primeiras universidades são chinesas. Em sétimo lugar, encontra-se a Universidade Estatal de Moscou "Lomonosov", já referida nesta coluna. Na décima colocação, está a Universidade de São Paulo. As demais instituições russas são a Universidade Estatal de São Petersburgo e a Universidade Estatal de Novosibirsk, empatadas em vigésimo lugar. A Universidade Técnica Estatal de Moscou "Bauman" está em trigésima oitava colocação[12].  

Considerando-se a classificação geral das universidades de 2016, a Universidade Estatal de Moscou "Lomonosov ocupa o 108º lugar no mundo, de acordo com a consultoria QS Quacquarelli Symonds. Nesse mesmo ranking, a Universidade Estatal de São Petersburgo está em 258º posição[13].

Seguindo essa ordem de precedência, convém examinar as faculdades de Direito da Universidade Estatal de Moscou "Lomonosov" e da Universidade Estatal de São Petersburgo.

A primeira dessas duas instituições tem sede em Moscou e foi fundada em 1755 por decreto da imperatriz Isabel, por iniciativa de Mikhail Vasilyevich Lomonosov, de quem recebeu o nome. Dentre seus egressos mais famosos está Mikhail Sergeyevich Gorbachev, último presidente da União Soviética, graduado em Direito no ano de 1955. Ela possui 61 professores em último nível de carreira e 108 professores assistentes, dividindo-se em 16 departamentos[14].

Embora seja uma instituição pública, os estudantes pagam anuidades no valor de 385 mil rublos (equivalentes a R$ 20.520,50 ou a US$ 6.422,89), durante os quatro anos do curso de graduação. Os cursos de "mestrado" (com correspondência discutível ao nosso mestrado), com duração de dois anos, preveem pagamento de anuidades no valor de 340 mil rublos (equivalentes a R$ 18.122 ou a US$ 5.672,16)[15].   

A Faculdade de Direito da Universidade Estatal de São Petersburgo é também uma instituição pública, fundada em 1724 pelo czar Pedro, o Grande. O líder da Revolução de Fevereiro de 1917, Alexander Fyódorovich Kérensky, posteriormente primeiro-ministro até a Revolução de Outubro, foi um dos alunos dessa faculdade. Seu sucessor, o presidente do conselho dos Comissários do Povo da União Soviética e pai da Revolução de Outubro 1917, Vladimir Ilyich Ulyanov, também estudou na faculdade de São Petersburgo. Ígor Fiódorovitch Stravinsky, compositor e pianista russo, foi outro aluno célebre de São Petersburgo, além de Putin e Medvedev[16].

Sua divisão administrativa é por departamentos, no total de dez, compreendendo áreas como Direito do Estado e Administrativo, Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Comercial, Direito Internacional, Direito Ambiental, Teoria e História do Direito e do Estado, Direito do Trabalho, Direito Penal e Direito Processual Penal e Criminalística[17].       

Os valores das anuidades de graduação podem chegar a 337 mil rublos (equivalentes a R$ 17.995,80 ou a US$ 5.643,62)[18].

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O estudo do modelo russo prosseguirá na próxima coluna.

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[1] SHEPELEVA, O.; NOVIKOVA, A. The quality of legal education in Russia: The stereotypes and the real problems. Russian Law Journal. v.2, n1., p.106-120, 2014. p.107-18.
[2] SHEPELEVA, O.; NOVIKOVA, A. Op. cit. p.108-109.
[3] SHEPELEVA, O.; NOVIKOVA, A. Op. cit. p.109.
[4] SHEPELEVA, O.; NOVIKOVA, A. Op. cit. p.111.
[5] SHEPELEVA, O.; NOVIKOVA, A. Op. cit. p.115.
[6] SMORGUNOVA, Valentina. Legal education in modern russian universities. Disponível em: http://www.ialsnet.org/wordpress/wp-content/uploads/2015/08/Smorgunova.pdf. Acesso em 19/1/2017.
[7] SMORGUNOVA, Valentina. Op. cit. loc. cit.
[8] SMORGUNOVA, Valentina. Op. cit. loc. cit.
[9]  Informações extraídas de: http://www.msu.ru/en/info/struct/depts/law.html. Acesso em 19/1/2017.
[10] Disponível em: http://www.topuniversities.com/university-rankings/university-subject-rankings/2015/law-legal-studies. Acesso em 19/10/2017.
[11] Disponível em: https://www.timeshighereducation.com/world-university-rankings/2017/subject-ranking/social-sciences#!/page/0/length/25/sort_by/rank/sort_order/asc/cols/stats. Acesso em 20/1/2017.
[12] Disponível em: http://www.topuniversities.com/university-rankings/brics-rankings/2016. Acesso em 20/1/2017.
[13] Disponível em: http://www.topuniversities.com/university-rankings/world-university-rankings/2016. Acesso em 20/1/2017.
[14] Disponível em: http://www.msu.ru/en/admissions/general-programs/faculty-of-law.php. Acesso em 20/1/2017.
[15] Disponível em: http://www.msu.ru/en/admissions/general-programs/faculty-of-law.php. Acesso em 20/1/2017.
[16] Disponível em: http://law.spbu.ru/en/AboutFaculty/History.aspx. Acesso em 20/1/2017.
[17] Disponível em: http://law.spbu.ru/en/AboutFaculty/Departments.aspx. Acesso em 20/1/2017.
[18] Disponível em: http://english.spbu.ru/education-at-spbu/master-in-english/57-eng/application-procedure/644-dates-and-fees. Acesso em 20/1/2017.

Como se produz um jurista? O modelo russo (parte 51)

Do zênite ao altair
Nicolau II abdicou ao trono em 15 de março de 1917 e terminou preso, com a família, na Casa Ipatiev, em Ecaterimburgo, onde seria fuzilado juntamente com sua mulher, o czarevich Alexei e suas filhas, as grã-duquesas Olga, Tatiana, Maria e Anastásia. Esta última ainda alimentaria polêmicas sobre sua sobrevivência ao regicídio praticado pelas forças bolcheviques. O breve governo provisório de Alexander Kerensky, um advogado social-democrata que viria a suceder o regime monárquico, foi derrubado por Lenin e seus revolucionários. A grande promessa dos bolcheviques era celebrar um acordo de paz em separado e retirar o país da fracassada guerra contra os alemães e os austro-húngaros.

O regime comunista modificou rapidamente as estruturas de poder na velha Rússia, que se converteu na república mais importante da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS). Cessadas as hostilidades com os impérios centrais, uma longa guerra civil teve início entre os comunistas e uma frente ampla de monarquistas, socialdemocratas e republicanos, apoiados pelo Reino Unido e pela França. Vitoriosas as forças comunistas, em 1920, o Exército Vermelho, a máquina militar soviética criada por Trotsky, seria derrotada em uma guerra contra a jovem República Polonesa.

Nos anos 1930, com a ascensão do georgiano Iossif Vissarionovitch Djugashvili, mais conhecido como Josef Stalin, a União Soviética procedeu a um violento expurgo da antiga elite czarista no Exército da na burocracia civil. Na década seguinte, sob a liderança de Stalin, os soviéticos passariam de aliados a inimigos mortais do regime de Adolf Hitler. A queda de Berlim ante o Exército Vermelho foi o marco da ascensão da União Soviética como uma superpotência internacional, ao lado dos Estados Unidos, em substituição ao multissecular eurocentrismo na História do Ocidente.

Na primeira metade do século XX, a velha Rússia passou de um império decadente a uma potência industrial, militar e atômica. Os custos humanos, ambientais e políticos foram imensos. Como uma resposta às demandas de uma sociedade industrializada e planificada, desde cedo, as profissões militares e as técnicas ocuparam posição de preeminência na sociedade. Algo semelhante ao que ocorreu na China comunista e que só mais recentemente vem-se revertendo, por meio da ascensão das carreiras jurídicas.

Uma lenta transformação ocorreu a partir dos anos 1930, quando o Direito já se havia tornado um instrumento do Estado soviético, que adotou uma forte orientação positivista e, tomando-se como petição de princípio que a revolução do proletariado já ocorrera, seria necessário aos juristas assegurar a manutenção da nova ordem. Cumprir a lei seria realizar o fim comum do Estado socialista. Professores, estudantes, advogados e juízes inseriam-se em um modelo no qual o Direito era hierarquizado, sem caráter crítico e autocentrado em sua condição de mera superestrutura. As ideias de Pachukanis, célebre no Brasil por sua teoria marxista do Direito, foram condenadas ao esquecimento.[1] Como diria Stalin, "nós precisamos, mais do que antes, de estabilidade legislativa"[2].

Em 1956, uma nova liderança chega ao poder na União Soviética, na sequência da morte de Stalin e do assassinato ou suicídio de seus principais ministros e assessores, tendo seu sucessor, Nikita Khrushchev  pronunciado o famoso "discurso secreto" no XX Congresso do Partido Comunista da União Soviética, no qual se condenou o legado stalinista. Deu-se uma passagem retórica de um Estado do proletariado para um Estado de "todas as pessoas".

Outro ponto de inflexão na história do regime soviético ocorreu sob a administração de Leonid Brezhnev, que aprovou uma nova Constituição em 1977. As bases propostas por Brezhnev recaíam em uma promessa de bem-estar social a partir da "revolução técnico-científica" e de um socialismo desenvolvimentista. O discurso de Brezhnev atendia ao sentimento de que a população desejava ter acesso a bens de consumo e que o modelo de planificação estatal deveria ser aprimorado.

A história demonstrou o fracasso dessas políticas de melhoria da qualidade de vida do cidadão médio, o que resultou em uma troca de guarda na alta liderança do regime soviético, com a chegada ao poder de Mikhail Sergueievitch Gorbachev, no ano de 1985.

Gorbachev viria a ser o último presidente da União Soviética e seria o responsável por sua liquidação, em 1991, quando aquele Estado multinacional esfacelou-se após a secessão de diversas repúblicas, de entre elas a Ucrânia, a Belarus, a Geórgia, as repúblicas bálticas (Lituânia, Letônia e Estônia), a Armênia e as repúblicas asiáticas de origem cazaque, mongol e quirguiz. Gorbachev tornou-se internacionalmente conhecido por suas políticas de transparência e de reestruturação econômica, as quais tentaram conciliar os ideais marxistas-leninistas com uma economia de mercado, algo que (ao menos retoricamente) se iniciava na República Popular da China.

O fracasso de Gorbachev tornou-se notório quando ele foi derrubado temporariamente por um golpe de estado de opereta. Graças à resistência de Boris Nicoláievitch Iéltsin, então presidente da República Socialista Soviética da Rússia, e da população de Moscou, o golpe fracassou e Gorbachev teve de aceitar o exaurimento paulatino de suas funções, até a dissolução total da velha União Soviética em 24 de dezembro de 1991.

Iéltsin atravessou os difíceis anos do pós-comunismo, com a decadência militar, política e econômica da recém-recriada república da Rússia. O novo regime enfrentou conflitos militares contra separatistas, desagregação das Forças Armadas, crise econômica severa, queda nos níveis sociais e formação de grupos mafiosos que terminaram por se apropriar das riquezas do antigo Estado comunista.

O fundador da moderna Rússia saiu de cena com uma inesperada renúncia aos 31 de dezembro de 1999, na qual ele anunciava a transferência do poder para Vladimir Vladimirovitch Putin, um ex-agente do Bureau de Segurança do Estado (em russo, KGB).

Retorno ao zênite?
A Rússia contemporânea tem sido governada, desde então, por Putin (2000-2008 e 2012 até agora) e seu parceiro político Dmitri Medvedev (2008-2012). No período em que Putin deixou a Presidência, Medvedev designou-o como primeiro-ministro. Hoje, esse cargo é ocupado por Medvedev, enquanto Putin é o presidente da Rússia.

Todos esses sucessos na História recente da Rússia podem ser vistos sob uma óptica curiosamente jurídica. Gorbachev graduou-se em Direito em 1955 na Universidade Federal de Moscou. Trata-se de uma surpreendente mudança na formação dos "czares comunistas", quase todos de origem proletária ou campesina, com formação estritamente policial, militar ou em ciências exatas. Esse câmbio, que é perceptível na China há duas décadas, era reflexo da estabilidade interna do país e do avanço da burocracia jurídica sobre os postos de poder soviéticos, algo esperável em um país no qual o Direito era o instrumento por excelência de estabilização e de legitimação formal do exercício da autoridade estatal.

Iéltsin era engenheiro e deveu sua ascensão a seu feitio de "bom tocador de obras". Mas Putin é um jurista, graduado pela Universidade Estatal de Leningrado (atualmente Universidade Estatal de São Petersburgo), com uma tese de láurea sobre a cláusula da nação mais favorecida, um tema clássico de Direito Internacional Privado. Logo após sua licenciatura, Putin ingressou na KGB e, dez anos depois, foi designado para trabalhar na Alemanha Oriental, onde se tornou fluente no idioma alemão.

Medvedev é outro exemplo dessa retomada da influência dos cursos jurídicos na vida político-burocrática soviético-russa do último quartel do século XX. Nascido em São Petersburgo (então Leningrado), em uma família de acadêmicos, Medvedev graduou-se em Direito no ano de 1987 e doutorou-se em 1990, ambos os títulos obtidos na Universidade Estatal de São Petersburgo, a mesma na qual Putin obteve sua licenciatura. O primeiro-ministro russo é um civilista e romanista respeitado nos meios universitários russos, sendo autor de um popular manual de Direito Civil russo em três volumes.

O discurso oficial sobre a importância das profissões jurídicas na Rússia contemporânea segue sendo muito próximo da retórica soviética, no sentido de que o país não carece de mais advogados ou de cientistas sociais, dado que são mais importantes engenheiros e cientistas. No entanto, essas afirmações não se conciliam com os números: a) o número de advogados per capita na Rússia é inferior a seus correspondentes na Europa e nos Estados Unidos; b) os problemas de má formação de profissionais não são exclusivos do Direito, e sim de várias outras atividades, como Medicina, Engenharia ou Agronomia[3].

Na próxima coluna, cuidar-se-á da análise da estrutura educacional jurídica na Rússia, com relação ao número de faculdades de Direito e a docência universitária.

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[1] Sobre esse período, recomenda-se a leitura de: HEAD, Michael. The passionate legal debates of the early years of the Russian Revolution. Canadian Journal of Law and Jurisprudence, v. 14, n. 1, p.3.28, jan. 2001.
[2] STALIN, Josef. Report to the XVIII Party Congress, March, 10, 1939. In. BABB, Hugh W.; HAZARD, John
N. (eds). Soviet Legal Philosophy. 20th Century Legal Philosophy Series. Cambridge: Harvard University Press, 1951. v.5, p.XXIX.
[3]  ANISIMOV, Aleksey Pavlovich; RYZHENKOV, Anatoliy Jakovlevich. Contemporary problems of the higher legal education reform in Russia in terms of the provisions of the Bologna Declaration. The Online Journal of New Horizons in Education. v. 4, Issue 3, p.1-12, jul. 2014.

Apontamentos sobre a teoria do adimplemento substancial

Thiago Cássio D'Ávila Araújo

A teoria do adimplemento substancial tem, no Direito brasileiro, o efeito jurídico central de exatamente mitigar a eficácia do art. 475 do CC/2002, para retirar da parte lesada o direito de obter a resolução do contrato, quando tiver ocorrido inadimplemento mínimo do contrato, pela outra parte.

quinta-feira, 26 de janeiro de 2017

 

Boone v. Eyre, um caso dos anos setenta do século XVIII decidido por Lord MANSFIELD, na Inglaterra, é apontado, em vários textos jurídicos, no Common Law, como base para a "doctrine of substantial performance in contract law", que, no Brasil, vem a ser conhecida como "teoria do adimplemento substancial", ou "teoria do inadimplemento mínimo" ou, ainda, como "teoria da substancial performance". Francis Eyre, após quitar o preço inicial de £500 por uma propriedade com escravos nas Antilhas, deixou de pagar prestações anuais de £160 a que se obrigara em caráter vitalício, alegando que John Boone não tinha título sobre os escravos que lhe prometera transmitir. Boone processou Eyre e ganhou a causa. Lord MANSFIELD entendeu que, se estivesse correto Eyre (defendant), bastaria uma pequena falha, como a de que um só escravo não fosse propriedade de Boone (plaintiff), para Eyre ser liberado do pagamento da parcela anual, o que seria incabível, porque Eyre, em não pagando a parcela anual devida a Boone, receberia a propriedade por muito menos do que valia.¹

Lord MANSFIELD (1705-1793), nascido escocês, mudou-se ainda jovem para a Inglaterra e por muitos é considerado o maior jurista britânico do século XVIII, chegando a Chief Justice da English Court of King's Bench, tendo apresentado teses de enorme importância histórica, firmadas em julgados como Carter v. Boehm (1776), que estabeleceu a boa-fé em contratos de seguros no Direito inglês – "uberrimae fidei", ou Somerset v. Stewart (1772), em que reconhecida a ausência de legalidade da escravidão, na Inglaterra e no País de Gales, com Habeas Corpus deferido a um escravo, que tornou-se homem livre em solo inglês, em decisão que impulsionou o movimento abolicionista, inclusive em outros países, e contribuiria para a futura proibição do comércio de escravos no Império Britânico, através do Abolition of the Slave Trade Act, de 1807, e contribuiria também para o próprio fim da escravidão, pelo Slavery Abolition Act, de 1833. É, ainda, considerado o pai do Direito Comercial inglês, dada sua enorme contribuição a este ramo jurídico.²

Embora, do ponto de vista humanitário, Boone v. Eyre (1777) seja um caso detestável, pois versava sobre venda de pessoas, juntamente com uma propriedade, numa época em que a escravidão era lamentavelmente aceita pelas instituições ― e, ainda por cima, tenha sido julgado depois de todo o clamor gerado pela decisão de Lord MANSFIELD em Somerset v. Stewart (1772) ―, por outro lado, Boone v. Eyre é um clássico da jurisprudência contratual, abordado em várias obras doutrinárias inglesas pela sua importância técnica, tornando-se impossível de ser ignorado pelo estudioso da matéria. No Common Law, há relevantes discussões histórico-doutrinárias sobre o caso Boone v. Eyre, no tocante a aspectos de hermenêutica contratual, como, por exemplo, aquelas em torno da "condition precedente" e da "independent promise", dentre outras. Importa dizer que, tecnicamente, a decisão teve estreita ligação, em sua fundamentação, com a teoria das condições vigente à época, sendo, num certo sentido, evolução da tese apresentada em Kingston v. Preston (1773), pelo próprio Lord MANSFIELD. Em outras palavras, em Boone v. Eyre, houve flexibilização da teoria das condições então praticada no Direito inglês.³ Não se exigiu, em Boone v. Eyre, o rigor da fórmula estabelecida, através da qual, somente pelo cumprimento integral das próprias obrigações em um contrato, concedia-se à parte (adimplente) o direito à compensação pelo inadimplemento da outra parte. Em razão dessa flexibilização, Boone venceu a causa, pois ele não tinha cumprido integralmente o dever de entregar a Eyre escravos que possuísse sob título válido, mas, de outro modo, assim entendeu o tribunal, cumprira substancialmente seus deveres contratuais, pela entrega da propriedade propriamente dita, de modo a ter direito a receber de Eyre a renda contratual anual, conforme decisão de Lord MANSFIELD, que, por outro lado, garantiu a Eyre direito indenizatório pelo parcial prejuízo pelos escravos não recebidos ("… where they go only to a part, where a breach may be paid for in damages, there the defendant has a remedy on his covenant and shall not plead it as a condition precedent").⁴

No Brasil, como aliás em outros países, sem maiores cerimônias o caso Boone v. Eyre é citado como exemplo de decisão na qual, do inadimplemento mínimo por uma das partes, não decorreu a resolução do contrato. E tal tem sido considerado suficiente. Toma-se, em maior relevância, o resultado de Boone v. Eyre, do que a análise em si da técnica decisória daquele caso, quando esta foi de extrema relevância, à época, para que Boone v. Eyre tenha recebido, no Direito inglês, o destaque que recebeu. Boone v. Eyre, utilizado desta forma superficial pela doutrina brasileira, tem servido mais como inspiração para a técnica hermenêutica do que como orientação técnica sobre a dinâmica das cláusulas contratuais.

O tema da performance substancial, na doutrina brasileira, é anterior ao CC/2002, tendo sido divulgado por tese à cátedra, defendida na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em 1964, por CLÓVIS DO COUTO E SILVA. Até aqui, poucos são os casos em que a teoria foi aplicada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), embora nas instâncias inferiores goze de certo prestígio e apareça com maior intensidade na fundamentação das decisões judiciais. Em parte, o número inexpressivo de decisões de mérito, do STJ, a respeito da teoria do adimplemento substancial, pode ser mera consequência da aplicação de regras processuais aos casos concretos, consideradas as súmulas 5 e 7 do STJ.⁵

A doutrina da "substantial performance" é uma dentre várias significativas limitações à liberdade contratual;⁶ notadamente por retirar, do prejudicado, o direito de optar pela resolução do contrato, ainda que da avença tenha constado a cláusula resolutiva. Assim, importa que a teoria do adimplemento substancial seja usada com cautela, isto é, para casos em que realmente for indicada, garantindo-se, por outro lado, prestígio ao princípio pacta sunt servanda. Cautela, entretanto, não quer dizer parcimônia. Em suma, que se use sempre que possível a doutrina da "substantial performance", desde que acertadamente. Não há motivo para assombro, pois a teoria já está inserida na prática forense brasileira. Em alguns países, a matéria está inclusive positivada. Por exemplo, o CC italiano, no art. 1.455, é claro em vedar a resolução do contrato diante da importância escassa do inadimplemento ("scarsa importanza dell'inadempimento"), no caso concreto: "Il contratto non si può risolvere se l'inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra".

No Título V, do CC brasileiro de 2002, que trata "Dos Contratos em Geral", há previsão, no Capítulo II, "Da Extinção do Contrato" por meio da Cláusula Resolutiva (Seção II), cujo art. 475 é de redação de que "A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos". Observe-se bem isto: o dispositivo legal (art. 475) está inserido na seção denominada "Da Cláusula Resolutiva", e prevê que a parte lesada tem a opção de pedir a resolução do contrato ― diante do inadimplemento da prestação, pela outra parte ― se não preferir exigir-lhe o cumprimento.⁷ A teoria do adimplemento substancial tem, no Direito brasileiro, o efeito jurídico central de exatamente mitigar a eficácia do art. 475 do CC/2002, para retirar da parte lesada o direito de obter a resolução do contrato, quando tiver ocorrido inadimplemento mínimo do contrato, pela outra parte. Com isso, a jurisprudência tem optado por salvar o contrato, isto é, preservar o negócio jurídico celebrado e quase totalmente executado (em que houve, portanto, performance substancial).

De todo modo, é incorreto dizer que o art. 475 do CC/2002 positivou a teoria do adimplemento substancial, pois o dispositivo não teve tal propósito, nem tem tal conteúdo. Assim, a teoria do adimplemento substancial, no Direito brasileiro, tem sido aplicada por interpretação restritiva do tanto quanto contido no art. 475 do CC/2002, por mitigação de sua eficácia quanto à resolução do contrato e, por interpretação sistemática, quando juízes levam em consideração o princípio da boa-fé e o princípio da função social dos contratos (arts. 421 e 422 do CC/2002), para entendimento de que, diante do cumprimento quase total do contrato, o pleito de resolução contratual feriria mencionados princípios jurídicos, inclusive, em outra vertente, caracterizando abuso de direito.

Reserva-se, ao prejudicado, o direito à indenização, em relação à parcela inadimplida pela outra parte, seja por equidade, seja pela aplicação da parte remanescente do art. 475 do CC/2002, pois de mitigação se trata, e não de negativa de vigência ao dispositivo.⁸ Pela mesma razão jurídica, o credor também pode proceder à retenção da parte remanescente que lhe cabe, para aplicação da cobrança do saldo que lhe seja devido, por aplicação da exceptio non adimpleti contractus.⁹

Aponta-se como leading case brasileiro, ao menos no âmbito do STJ, o Recurso Especial (RESp) 76.362-MT, julgado em 1995. Neste caso, realmente, o então Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, Relator, fez expressa menção, em seu voto, ao "adimplemento substancial", tendo sido acompanhado, à unanimidade, para decidir que a falta de pagamento de uma prestação, considerando o valor total do negócio, não autorizava a seguradora a resolver o contrato, pois a segurada havia cumprido substancialmente o contrato. Entretanto, o STJ determinou que, como havia ocorrido o sinistro, do crédito da autora deveria ser deduzido o valor do prêmio em atraso, com juros e correção monetária, assegurando-se, portanto, o direito indenizatório que assistia à seguradora, diante do descumprimento parcial do contrato pela segurada.¹⁰

Também, o ex-Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, quando foi o Relator do RESp 272.739-MG, julgado em março de 2001, embasou parcialmente seu entendimento, em um caso que versava sobre ação de busca e apreensão de automóvel objeto de alienação fiduciária em garantia, no raciocínio de que "Usar do inadimplemento parcial e de importância reduzida na economia do contrato para resolver o negócio significa ofensa ao princípio do adimplemento substancial, admitido no Direito e consagrado pela Convenção de Viena de 1980, que regula o comércio internacional".¹¹ A Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, também em consideração à equidade, prevê, quanto à compra e venda de mercadorias, no artigo 25, que a violação ao contrato por uma das partes é considerada como essencial se causar à outra parte prejuízo de tal monta que substancialmente a prive do resultado que poderia esperar do contrato, salvo se a parte infratora não tiver previsto e uma pessoa razoável da mesma condição e nas mesmas circunstâncias não pudesse prever tal resultado. Pela Convenção de Viena de 1980, apenas no inadimplemento fundamental considera-se possível a rescisão do contrato. Isto é, conforme arts. 49 e 64, a parte prejudicada (comprador ou devedor) só pode declarar o contrato rescindido se o descumprimento, pela outra parte, constituir violação essencial do contrato (dentre outras hipóteses).¹²

No Direito Privado brasileiro, a orientação da aplicação da teoria do adimplemento substancial, no aspecto quantitativo, é para casos em que o descumprimento do contrato tenha sido mínimo. A jurisprudência do próprio STJ tem sido vacilante, a respeito. Já se entendeu que apenas a falta de pagamento da última prestação do contrato de seguro pode, eventualmente, ser considerada adimplemento substancial da obrigação contratual, para não comprometer as atividades empresariais da companhia seguradora,¹³ como também já se entendeu que é de se aplicar a teoria do adimplemento substancial dos contratos em caso no qual o réu pagou 31 das 36 prestações contratadas.¹⁴ Por definição, impera o casuísmo: ao juiz cabe avaliar, caso a caso, se o aspecto quantitativo do adimplemento da obrigação está suficientemente caracterizado para permitir a aplicação da doutrina da substancial performance, por equidade. De todo modo, se a resolução do contrato for muito gravosa à parte inadimplente, o juiz deve evitá-la, para não configurar-se enriquecimento sem causa da outra parte, vedado pelo art. 884 do CC/2002. Mas, ao credor da obrigação inadimplida, é sempre assegurado o direito à reparação pela parte que deixou de receber.

O STJ tem exigido também o cumprimento de critérios qualitativos para aplicação da teoria do adimplemento substancial, notadamente a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes ― além de ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários.¹⁵ Em outras palavras, deve haver boa-fé do devedor (critério qualitativo), para admitir-se que o descumprimento de pequena parte do contrato (critério quantitativo) não é, no caso concreto, suficiente à resolução do contrato por iniciativa da parte prejudicada. E tal realmente já constara do leading case do STJ, RESp 76.362, pois um fator relevante para a aplicação da teoria do adimplemento substancial, naquele caso concreto, foi que a seguradora sempre recebera as prestações da segurada, aceitando o atraso nos pagamentos periódicos (teoria dos atos próprios), o que estava inclusive previsto no contrato, tendo a Corte Superior reputado inadmissível que a seguradora apenas rejeitasse o recebimento da prestação em atraso em razão de ter ocorrido o sinistro.

Em verdade, o critério qualitativo da boa-fé espalhou-se por vários países que adotaram a teoria do adimplemento substancial. Para citar exemplo, o CC das Filipinas, de junho de 1949, no seu art. 1.234, trouxe previsão expressa de que, se a obrigação tiver sido substancialmente executada (critério quantitativo), de boa-fé (critério qualitativo), ao credor caberá indenização pela parte em que sofreu dano, entendendo-se pelo pleno cumprimento da obrigação, pelo devedor.

Importante destacar que uma das funções do princípio da boa-fé objetiva é a imposição de limites ao exercício de direitos subjetivos. Para tal função, conforme for a situação, tanto pode ser aplicada a "teoria do adimplemento substancial das obrigações", como a "teoria dos atos próprios" (onde se inserem os institutos venire contra factum proprium, surrectio, supressio, tu quoque).¹⁶ Mas, tais são doutrinas distintas entre si. Apenas ocorre que, em vários casos concretos, a teoria do adimplemento substancial tem sido aplicada em conjunto com a teoria dos atos próprios.

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1. Tese fixada: "The distinction is very clear. Where mutual covenants go to the whole of the consideration on both sides they are mutual conditions, the one precedent to the other. But where they go only to a part, where a breach may be paid for in damages, there the defendant has a remedy on his covenant and shall not plead it as a condition precedent. If this plea were to be allowed, any one negro not being the property of the plaintiff would bar the action".

2. Cf. OLDHAM, James. English Common Law in the Age of Mansfield. The University of North Carolina Press, 2004.

3. Cf. BALOCH, Tariq A. Unjust enrichment and contract. Oxford: Hart Publishing, 2009, p. 97 e ss.; GILMORE, Grant. Security interests in personal property. New Jersey: The Lawbook Exchange, Vl. I, 1999, p. 65.

4. Cf. PLATT, Thomas. Practical treatise on the law of convenants. London: Saunders and Benning, 1829, p. 91.

5. Exemplificativamente: "(...) 2. No caso, o Tribunal de origem, com base no contrato e nas provas coligidas aos autos, concluiu não ser caso de aplicação da teoria do adimplemento substancial. Alterar tal conclusão demandaria o reexame de fatos e provas, inviável em recurso especial, a teor do disposto nas mencionadas súmulas. 3. A incidência dos referidos enunciados também obsta o conhecimento do recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, consoante a jurisprudência desta Corte. 4. Agravo regimental a que nega provimento" (STJ - AgRg no AREsp 382.989/MG, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, 4ª Turma, julgado em 18/09/2014, DJe 25/09/2014).

6. Cf. NELSON, William E. The legalist reformation: law, politics, and ideology in New York, 1920-1980. The University of North Carolina Press, 2001, p. 84.

7. No CC anterior, em redação semelhante, o parágrafo único do art. 1.092 dispunha que "A parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a rescisão do contrato com perdas e danos".

8. Cf. STJ - REsp 1255179/RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, julgado em 25/08/2015, DJe 18/11/2015.

9. BENETI, Sidnei; BENETI FILHO, Sidnei. Teoria do adimplemento substancial do contrato na atualidade. Revista do Advogado, v. 36, n. 131, p. 224-238, out. 2016.

10. STJ - REsp 76.362/MT, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, julgado em 11/12/1995, DJ 01/04/1996, p. 9917.

11. STJ - REsp 272.739/MG, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, julgado em 01/03/2001, DJ 02/04/2001, p. 299.

12. Cf. Decreto 8.327, de 16.10.2014 e Decreto Legislativo 538, de 18/10/2012.

13. STJ - REsp 415.971/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 14/05/2002, DJ 24/06/2002, p. 302.

14. STJ - REsp 1051270/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado em 04/08/2011, DJe 05/09/2011.

15. STJ - REsp 1581505/SC, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, 4ª Turma, julgado em 18/08/2016, DJe 28/09/2016.

16. Cf. STJ - RESp 1202514/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 21/06/2011, DJe 30/06/2011.

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Thiago Cássio D'Ávila Araújo é procurador Federal da AGU em Brasília/DF. Mestre em Direito pelo UniCEUB. Professor de Direito.