Juros monetários nas demandas judiciais - a aplicação do artigo 406 do CC.

Gilberto Canhadas Filho e André Tan Oh (Migalhas de 27.12.2014)

 

Não é incomum nos depararmos com sentenças condenatórias determinando que a parte vencida efetue o pagamento de condenação líquida, devidamente corrigida, acrescida de juros legais.

 

Assim, com fundamento no caput do artigo 406 do CC, combinado com o parágrafo primeiro do artigo 161 do CTN, tornou-se corriqueira a aplicação de juros moratórios à razão de um por cento ao mês.

 

No entanto, importante ressaltar que o atual Código Civil não fixa os juros de mora em um por cento. Veja-se:

 

“Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional” (grifo nosso).

 

Portanto, ao contrário do Código Civil de 1916, que fixava os juros de mora em seis por cento ao ano, o atual Código Civil apenas determina que, caso as partes não tenham pactuado uma taxa de juros aplicável, deverá ser fixada a taxa que estiver em vigor para o pagamento de impostos da Fazenda Nacional.

 

Com a atenta leitura desses dispositivos, surge o questionamento quanto à taxa aplicável para os casos em que não tenha havido estipulação antecedente expressa.

 

Inúmeros julgados endossam a aplicação de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, sendo estes fixados pelo artigo 161, §1º, do Código Tributário Nacional, conforme verifica-se:

 

“[...] CONSOLIDAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO Juros de mora Incidência a razão de 1% ao mês, a contar da citação Exegese do disposto no artigo 406, do Código Civil, e artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional Atualização monetária Aplicação da Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Impugnação do quantum devido a título de verba honorária Incidência à razão de 10% sobre o valor da condenação Aplicação do disposto no artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil”1.

 

No entanto, o Código Tributário Nacional, expressamente, determina a aplicação da taxa de 1% (um por cento), apenas nos casos em que a lei não dispuser de modo diverso: “Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.” (grifo nosso)

 

Contudo, outra corrente jurisprudencial vem se estabelecendo, autorizando a aplicação da Taxa Selic, com fundamento nos artigos 13 da lei 9.065/95 e 39, §4º, da lei 9.250/95.

 

Isso porque as leis mencionadas são posteriores ao Código Tributário Nacional e fixam a taxa SELIC para cálculo de juros de títulos federais, como é o caso do artigo 13 da lei 9.065/95:

 

    Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. (grifos nossos)

 

Merece destaque, ainda, a lei 9.250/95, que trouxe alterações sobre a arrecadação do Imposto de Renda e reforça a aplicação da Taxa Selic para títulos federais, nos seguintes termos:

 

    “§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.” (grifo nosso)

 

Aliás, esse é o entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça:

 

"CIVIL. JUROS MORATÓRIOS. TAXA LEGAL. CÓDIGO CIVIL, ART. 406. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 1. Segundo dispõe o art. 406 do Código Civil, "Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional". 2. Assim, atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4º, da Lei 9.250/95, 61, § 3º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02). 3. Embargos de divergência a que se dá provimento."2 (grifos nossos)

 

Tal entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu o posicionamento do STJ sobre o tema.

 

Por outro lado, ainda nos deparamos com julgados aplicando os juros de 1% ao mês, conforme recente decisão da 21ª Câmara de Direito Privado de São Paulo:

 

“CONTRATO BANCÁRIO - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - Legalidade - Prestações fixas - Conhecimento prévio do ágio bancário que descaracteriza ilícita capitalização para fins de usura – JUROS DE MORA - incidência no percentual de 1% ao mês, a teor do que prescreve o artigo 406 do Código Civil, combinado com o art. 161, § 1o do Código Tributário Nacional - Recurso provido em parte - Sentença reformada em parte. RESPONSABILIDADE CIVIL - Indenização por danos morais - Inclusão do nome do autor em banco de dados - Prejuízo de ordem moral não comprovado - Autor já possuía restrições quando do apontamento aqui discutido - Recurso provido em parte - Sentença reformada em parte”.3 (Grifos nossos)

 

Como se vê, o Código Civil é claro ao dispor que os juros moratórios deverão ser fixados com base na taxa em vigor para cálculo da mora de tributos devidos à Fazenda Nacional, qual seja, a taxa SELIC, conforme disposto por leis especiais posteriores ao Código Tributário Nacional.

 

A análise do artigo 406 do Código Civil mostra preocupação do legislador pela aplicação de uma taxa variável para os juros de mora, evitando que a norma confronte com a realidade econômica. Essa também é a razão fundamental pela qual o legislador buscou na mora dos tributos devidos à Fazenda Nacional a taxa aplicável ora em exame, demonstrando uma clara intenção de adequar a execução dos julgados à realidade econômica do País.

 

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1 Embargos de Declaração nº 0000388-64.2009.8.26.0590 – Des. Rel. Fermino Magnani Filho – 5ª Câmara de Direito Público – TJSP – DJ. 30.9.2013

 

2 Embargos de Divergência em Resp nº 727.842-SP – Rel. Min. Teori Albino Zavascki – Corte Especial – STJ – DJ. 8.9.2008

 

3 Apelação nº 0006429-04.2012.8.26.0344 – Rel. Des. Ademir Benedito – 21ª Câmara de Direito Privado – TJSP – DJ. 22.4.2013

 

___________

 

“O presente trabalho não representa necessariamente a opinião do Escritório, servindo apenas de base para debate entre os estudiosos da matéria. Todos os direitos reservados”.

 

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* Gilberto Canhadas Filho é advogado de Trigueiro Fontes Advogados.

 

* André Tan Oh é advogado de Trigueiro Fontes Advogados.

How to decide when rights collide (The Globe and Mail (Ottawa/Quebec Edition), dez 21 2013, PáginaF13)

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How to decide when rights collide

The Globe and Mail (Ottawa/Quebec Edition)
dez 21 2013

The right to equality before the law, and to equal benefit of the law without discrimination, is one of the basic rights protected by Canada's Charter of Rights and Freedoms. It's a foundational principle of any liberal society. The same goes for the......leia mais...

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Contrato empresarial, confiança e segurança (Brasil Economico, dez 20 2013, Página30)

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Contrato empresarial, confiança e segurança

Brasil Economico
dez 20 2013

Não é de hoje que o universo empresarial adota o contrato como o grande protagonista de seu cotidiano. Independentemente da atividade exercida, é por intermédio dele que, entre outras ações, montam-se estruturas corporativas, realizam-se investimentos,......leia mais...

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Cláusula penal de confidencialidade

segunda-feira, 16 de dezembro de 2013

Valor Econômico. 

Por Alex Vasconcellos Prisco

 

Os acordos de confidencialidade têm por objetivo proteger informações estratégicas das partes envolvidas numa relação negocial, tais como segredos industriais, tecnologias, know-how, planos comerciais etc. A grande potencialidade danosa da violação do dever de sigilo, aliada às naturais dificuldades de apuração efetiva dos respectivos prejuízos, faz com que seja extremamente recomendável a previsão expressa de multa contratual para os casos de infringência da confidencialidade.

Oriundos da "common law", esses pactos são hoje uma realidade consolidada na prática empresarial brasileira, onde estão presentes antes, durante e após todas as contratações cujo desempenho exija o compartilhamento de dados sensíveis, que não podem ser revelados a terceiros nem usados por um contratante em detrimento do outro. É preciso, no entanto, ter especial cuidado na estruturação jurídica da pena convencional nas hipóteses de violação de sigilo, a fim de dar-lhe efetividade perante o sistema jurídico nacional, de matriz romano-germânica.

De acordo com o nosso Código Civil, que regula a matéria nos artigos 408 a 416, a cláusula penal pode ser moratória ou compensatória (art. 409). Nesta, a sanção tem por escopo principal o ressarcimento dos danos causados pelo descumprimento total da obrigação. Naquela, o objetivo essencial é evitar o inadimplemento da prestação, funcionando como reforço da obrigação.

Não é incomum se deparar com cláusulas penais exóticas, fruto do empirismo criativo do mercado - a multa não compensatória

Na hipótese de cláusula penal pela quebra da confidencialidade, a multa será compensatória e funcionará como liquidação antecipada das perdas. Não há como se cogitar de penalidade moratória nessa situação, pois o segredo, uma vez revelado, se esvai para sempre. Essa falta do devedor conduz à completa inutilidade da prestação ao credor, que em tal cenário tem de se contentar com o substitutivo da indenização.

Nos termos do art. 416, para exigir a pena convencional não é necessário alegar prejuízo. Logo, violada a confidencialidade pelo infrator, nasce em favor do lesado a presunção absoluta de dano, a ser reparado exclusivamente com base nos valores pré-determinados na cláusula penal. Essa vantagem é contrabalançada por um limite do conteúdo econômico da sanção que, como regra, não pode ultrapassar o valor da obrigação principal (art. 412), devendo ser reduzido equitativamente pelo juiz se a prestação tiver sido cumprida em parte ou se o montante da pena for excessivo diante da natureza e finalidade do negócio (art. 413). A exceção fica por conta da pactuação textual de indenização suplementar, caso em que a pena vale como indenização mínima e o prejuízo restante deve ser comprovadamente apurado (art. 416, § único).

Apesar disso, não é incomum se deparar aqui com cláusulas penais exóticas, fruto do empirismo criativo do mercado. É a chamada "multa não compensatória", comumente fixada em montante próximo ou maior ao da obrigação principal e cuja incidência não afasta a obrigação da parte infratora em indenizar integralmente os danos. O esquema é de duvidosa juridicidade, vez ue gera enriquecimento sem causa da vítima, autorizando a intervenção judicial no contrato para afastar ou reduzir a penalidade. Equívocos como esses acontecem em função da importação acrítica do instituto da multa contratual, que entre nós não pode ser arbitrada em valor alto, a ponto de predominar um caráter punitivo. Como estratagema negocial, sua estipulação talvez até possa exercer algum poder dissuasório, mas, na realidade jurídica pátria, sanções desse tipo são de difícil execução.

Seja como for, não seria incorreto especular que essa distorção esteja também ligada à inadequação da regra do valor máximo da obrigação principal, em especial no que tange à pena por violação de confidencialidade, onde não raro os danos são maiores que as quantias envolvidas no contrato. É verdade que insuficiências podem ser sanadas pela estipulação expressa de indenização suplementar. Contudo, o processo de mensuração do efetivo prejuízo adicional é longo e custoso na quebra de sigilo, o que acaba com a atratividade da cláusula penal.

Nesse contexto, a multa não compensatória seria uma tentativa legítima dos agentes econômicos de contornar uma falha da legislação. Sensível a essa problemática, há pronunciamento do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), exarado em voto vencido na Apelação nº 9087995-54.2007.8.26.0000, que validou cláusula penal acima da obrigação principal, indo contra a letra da lei. A justificativa foi de que a pena, mesmo estipulada em valor igual ao dobro da prestação do contrato, estava em harmonia com a natureza e finalidade do negócio, cumprindo "dupla função econômico-empresarial: de ressarcimento da contratada e de inibição a atos de violação por parte da contratante".

Percebe-se, portanto, o porquê de as codificações civis de muitos países da Europa e da América Latina não predeterminarem qualquer teto para as penas contratuais. Preferem conceder autonomia privada na criação da pena convencional, cujo valor sempre poderá ser revisto depois pelo Judiciário à vista de abusos.

Alex Vasconcellos Prisco é mestre em direito econômico e desenvolvimento pela Universidade Candido Mendes (UCAM), LL.M em direto empresarial pelo Ibmec e sócio do escritório Prisco, Ottoni e Del Barrio Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

 

Leia mais em:

http://www.valor.com.br/legislacao/3372336/clausula-penal-de-confidencialidade#ixzz2ndzP8hp5

Devo, não nego, pago quando puder

Site do STJ, em 8/12/2013

 

A expressão popular descreve a situação financeira de muitos consumidores brasileiros diante dos bancos, financeiras, prestadoras de serviço e comércio em geral.

 

Dados recentes da Pesquisa Nacional de Endividamento e Inadimplência do Consumidor, realizada pela Confederação Nacional do Comércio, revelam que o percentual de famílias com dívidas ou contas em atraso subiu em novembro de 2013, em comparação com o mesmo mês de 2012.

 

Já a Serasa Experian, empresa especializada na administração de informações de crédito, divulgou que, no acumulado de janeiro a outubro de 2013, o índice de inadimplência do consumidor recuou 0,6% na comparação com o mesmo período do ano anterior, a primeira queda desde o início da apuração, em 1999.

 

Em outra pesquisa, realizada em 2012 com aproximadamente mil consumidores, a Serasa Experian apontou que 25% dos entrevistados se declararam inadimplentes. Destes, 38% admitiram não ter ideia do valor total das contas ou parcelas em atraso. E 60% dos devedores afirmaram que normalmente falta dinheiro no fim do mês e quase a metade de sua renda mensal está comprometida com dívidas.

 

As constantes ofertas de crédito e facilidades de pagamento divulgadas diariamente incentivam os consumidores a assumir compromissos além de sua capacidade e acabam por levar grande número deles aos temidos cadastros de inadimplentes. Muitas dessas situações chegam ao Superior Tribunal de Justiça (STJ).

 

Obrigação do credor

 

Em recente julgamento, a Quarta Turma do STJ concluiu que o ônus de baixar a inscrição do nome do consumidor nos cadastros de proteção ao crédito é do credor, e não do devedor. A tese foi aplicada no Agravo em Recurso Especial (AREsp) 307.336, cujo relator foi o ministro Luis Felipe Salomão.

 

O recurso envolveu a Sul Financeira e um consumidor cujo nome foi mantido indevidamente em cadastros de proteção ao crédito. Os ministros mantiveram o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que condenou a financeira a pagar indenização no valor de R$ 5 mil ao consumidor, por danos morais, em virtude da não retirada imediata do seu nome dos cadastros.

 

Salomão invocou o artigo 43, parágrafo 3º, e o artigo 73, ambos do Código de Defesa do Consumidor (CDC), para embasar sua conclusão. Esse último dispositivo caracteriza como crime a falta de correção imediata dos registros de dados e de informações inexatas a respeito dos consumidores.

 

Correção dos registros

 

A posição a respeito da obrigação do credor de providenciar a retirada do nome do devedor dos cadastros de inadimplentes, após a quitação da dívida, é entendimento pacífico nas Turmas que compõem a Segunda Seção, conforme o exposto pela ministra Nancy Andrighi no Recurso Especial (REsp) 1.149.998.

 

O recurso envolveu um consumidor e a empresa de telefonia e internet Global Village Telecom – GVT. Após ter conhecimento de que seu nome havia sido incluído em cadastro de inadimplentes, o recorrente quitou o débito que originou a inscrição. Decorridos 12 dias, o consumidor fez pedido de cartão de crédito a uma instituição financeira mas a solicitação foi rejeitada, pois seu nome ainda fazia parte dos registros do Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), em virtude do débito quitado com a GVT.

 

Tal situação gerou o ajuizamento de ação de indenização por danos morais pelo cliente.

Ao se pronunciar sobre a lide, o tribunal gaúcho afirmou que as providências a serem tomadas para retirada do nome dos cadastros de inadimplentes cabiam ao autor, sendo exigido do credor "tão somente a conduta de não impor embaraços, o que se entende por satisfeito pelo fornecimento de recibo a autorizar a baixa do assento".

 

Entretanto, de acordo com a ministra Nancy Andrighi, a melhor interpretação do artigo 43, parágrafo 3o, do CDC é a de que, uma vez regularizada a situação de inadimplência do consumidor, deverão ser imediatamente corrigidos os dados constantes nos órgãos de proteção ao credito, sob pena de ofensa à própria finalidade dessas instituições, visto que elas não se prestam a fornecer informações inverídicas a quem delas necessite.

 

"Induvidoso, portanto, que cabia à GVT ter procedido à baixa do nome do recorrente nos registros do SPC", afirmou.

 

Prazo

 

Ao dizer que a correção deve ser feita "imediatamente" ou "em breve espaço de tempo", por vezes, os julgados deixam dúvidas quanto ao prazo a ser considerado pelo consumidor para cobrar de maneira legítima a efetiva exclusão do seu nome dos cadastros de inadimplência. Da mesma forma, os credores ficam sem um balizador para adequar seus procedimentos internos, de modo a viabilizar o cumprimento da exigência.

 

A solução pode ser extraída do próprio parágrafo 3o do artigo 43, conforme explica a ministra, pois ele estabelece que "o consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas".

 

Dessa forma, "é razoável que o prazo de cinco dias do artigo 43, parágrafo 3o, do CDC norteie também a retirada do nome do consumidor, pelo credor, dos cadastros de proteção ao crédito, na hipótese de quitação da dívida. Por outro lado, nada impede que as partes, atentas às peculiaridades de cada caso, estipulem prazo diverso do ora estabelecido, desde que não se configure uma prorrogação abusiva desse termo pelo fornecedor em detrimento do consumidor", ponderou Nancy Andrighi.

 

Após a demonstração da negligência da GVT na exclusão do nome do recorrente dos cadastros, o STJ aplicou o entendimento consolidado, segundo o qual "a inércia do credor em promover a atualização dos dados cadastrais, apontando o pagamento e, consequentemente, o cancelamento do registro indevido gera o dever de indenizar, independentemente da prova do abalo sofrido pelo autor, sob forma de dano presumido", conforme preconizado no REsp 957.880, de relatoria do ministro Villas Bôas Cueva.

 

Notificação prévia

 

Em julgado de relatoria da ministra Isabel Gallotti (AREsp 169.212), a Quarta Turma entendeu que a Serasa e o Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), quando importam dados do Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF) do Banco Central (Bacen) para inscrição do nome do consumidor em seus cadastros, têm o dever de expedir notificação prévia.

 

O recurso tratava de demanda entre um consumidor e o Banco Itaú. O correntista afirmou que era nula a sua inscrição nos cadastros restritivos de crédito, pois ele não havia sido comunicado previamente pelo Itaú. Entretanto, a tese adotada pelo STJ é de que a obrigação de comunicar a inscrição em órgão de proteção ao crédito "é da entidade cadastral e não do credor", ressaltou a ministra.

 

De acordo com Gallotti, o disposto no artigo 43 do CDC, apontado por violado no recurso especial, dirige-se à entidade mantenedora do cadastro de proteção ao crédito e não ao credor ou à instituição bancária.

 

O entendimento adotado pela Corte foi o mesmo ao julgar recurso que questionava o ressarcimento de um cliente por danos morais, em razão da falta de comunicação prevista no artigo 43, parágrafo 2º, do CDC. Nesses casos, o STJ entende que a legitimidade para responder por dano moral é do banco de dados ou da entidade cadastral, aos quais compete fazer a negativação que lhe é solicitada pelo credor (Ag 903.585).

 

Após consolidar a jurisprudência sobre esse ponto, o STJ editou a Súmula 359, que dispõe que a entidade mantenedora do cadastro de proteção ao crédito é que deve notificar o devedor antes de proceder à inscrição.

 

Recurso repetitivo

 

Em virtude da multiplicidade de recursos que discutiam indenização por danos morais decorrentes de inscrição do nome do devedor nos cadastros de restrição ao crédito com ausência de comunicação prévia, em especial nos casos em que o devedor já possui outras inscrições nos cadastros, o REsp 1.061.134 foi utilizado como representativo de controvérsia e julgado de acordo com o artigo 543-C do Código de Processo Civil.

 

O recurso versava sobre o caso de um consumidor que pediu o cancelamento do registro de seu nome dos cadastros de inadimplentes e pleiteou danos morais em razão da falta de prévia comunicação pela Câmara de Dirigentes Lojistas de Porto Alegre (CDL). O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul não acolheu os pedidos, pois considerou que o devedor possuía diversos registros desabonadores, que evidenciavam a reiteração da conduta.

 

Legitimidade

 

O recurso serviu para a consolidação de alguns entendimentos sobre legitimidade para responder em ação de reparação de danos, caracterização do dever de indenizar e inadimplência contumaz.

 

Sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, a Segunda Seção firmou o entendimento de que a entidade que reproduz ou mantém cadastro com permuta de informações entre bancos de dados pode responder em ação indenizatória.

 

Nesses casos, "o órgão que efetuou o registro viabiliza o fornecimento, a consulta e a divulgação de apontamentos existentes em cadastros administrados por instituições diversas com as quais possui convênio, como ocorre com as Câmaras de Dirigentes Lojistas dos diversos estados da federação entre si", observou a ministra.

 

O colegiado firmou a posição de que o Banco Central não é parte legítima para responder em ações de indenização por danos morais e materiais pelo fato de manter o CCF, pois o cadastro é de consulta restrita. Segundo a relatora, os dados do CCF apenas podem ser acessados em virtude da reprodução de seu conteúdo por outras mantenedoras de cadastros restritivos de crédito.

 

Dano moral

 

No mesmo recurso, a Segunda Seção pacificou a tese de que, para a caracterização do dever de indenizar, é suficiente a ausência de prévia comunicação, mesmo quando existente a dívida que gerou a inscrição. "O objetivo da notificação não é comunicar o consumidor da mora, mas sim propiciar-lhe o acesso às informações e preveni-lo de futuros danos", explicou Nancy Andrighi.

 

Todavia, o dever de indenizar sofre tratamento específico quando o consumidor possui inscrições preexistentes, regularmente realizadas em cadastros restritivos de crédito. O pensamento foi inaugurado no julgamento do REsp 1.002.985, de relatoria do ministro Ari Pargendler, que considerou que "quem já é registrado como mau pagador não pode se sentir moralmente ofendido pela inscrição do seu nome como inadimplente em cadastros de proteção ao crédito".

 

Inadimplente contumaz

 

A existência de outras inscrições em nome do devedor afasta, portanto, o dever de indenizar por danos morais. De acordo com Pargendler, para que seja caracterizado o dano moral, "haverá de ser comprovado que as anotações anteriores foram realizadas sem a prévia notificação do interessado".

 

Nesse sentido foi julgado o REsp 1.144.272, de relatoria da ministra Isabel Gallotti. O recorrente teve seu nome inscrito em cadastro de inadimplentes, sem notificação prévia, em virtude da emissão de dez cheques sem fundos em apenas um mês.

 

O Tribunal de Justiça da Paraíba considerou indevida a indenização por danos morais decorrente da inscrição irregular, quando o devedor já possui anotações anteriores. E determinou apenas a exclusão de seus dados do cadastro de maus pagadores.

 

Insatisfeito, o devedor recorreu ao STJ. Alegou que tinha direito à indenização. O STJ ratificou a tese do tribunal de origem, pois entende que a ausência de prévia comunicação ao consumidor atrai a compensação por danos morais, salvo quando preexista inscrição desabonadora regularmente realizada.

 

No julgamento, foi citada a Súmula 385, que dispõe que, da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento do registro.

Conflitos de interesse de juízes são investigados nos EUA

João Ozorio de Melo é correspondente da revista Consultor Jurídico nos Estados Unidos.

Revista Consultor Jurídico, 6 de dezembro de 2013

 

 

A transparência do Judiciário em todos os estados americanos vai mal. Mas pode melhorar, daqui para a frente, graças a uma investigação do Centro para a Integridade Pública (CPI — Center for Public Integrity). Os resultados da investigação do CPI, divulgados nesta quinta-feira (5/12), envergonharam magistrados em todo o país, ao revelar casos indecorosos de conflitos de interesse de juízes das Supremas Cortes estaduais.

 

Em vários casos, eles deveriam ter se declarado impedidos de participar de julgamentos, mas não o fizeram. Pior, votaram a favor de empresas com as quais tinham alguma espécie de vínculo. Algumas cortes se apressaram em declarar que iriam adotar medidas para sanar o problema.

 

Em termos de transparência judicial e de legislação que obrigue os juízes a divulgar sua declaração financeira, todos os estados se saíram muito mal, na avaliação do CPI. A Suprema Corte que se saiu melhor foi a da Califórnia, que ficou com nota C. O estudo atribuiu notas às Supremas Cortes de todos os 50 estados americanos e mais o Distrito de Colúmbia, pelo mesmo sistema das escolas: A — excelente (90 a 100); B — acima da média (80 a 89); C — média (70 a 79); D — abaixo da média (60 a 69); e F — reprovado (0 a 59).

 

Dos outros 49 estados, 43 receberam nota F. Os demais ficaram com D. A Califórnia recebeu nota C porque é o único estado que tem uma legislação um pouco mais rigorosa e menos casos.

 

Uma determinação da Comissão de Práticas Políticas Justas obriga os juízes estaduais a publicar suas declarações financeiras na internet. E o estado tem um sistema de controle um pouco melhor do que a dos outros estados. Entre os estados que tem alguma regulamentação, 12 criaram órgãos disciplinares de autocontrole — isto é, cada órgão é composto pelos próprios ministros da corte.

 

Ações em alta

 

Três estados — Montana, Utah e Idaho — não requerem que os ministros divulguem suas declarações financeiras e não têm órgão de controle algum. Mas o caso destacado em primeiro lugar pelo CPI, repercutido pelo site Mother Jones, pelo jornal San Jose Mercury News e outras publicações, veio justamente da Califórnia. A juíza Kathryn Werdegar votou a favor do Wells Fargo Bank, em uma ação movida por um casal contra o banco, quando ela deveria ter se declarado impedida. Ela detém ações do banco, avaliadas em quase US$ 1 milhão, de acordo com o CPI.

 

Kathryn declarou a propriedade das ações no formulário padronizado de declaração financeira, na faixa de US$ 100 mil a US$ 1 milhão. Depois da divulgação da investigação, disse, através de um porta-voz, que “lamenta o erro”. A Suprema Corte da Califórnia informou que “irá reavaliar seus procedimentos, para evitar erros semelhantes”. Outro juiz, que detinha uma pequena quantidade de ações do Wells Fargo, se declarou impedido no caso.

 

Em Arkansas, um juiz votou a favor de uma empresa que paga um salário de US$ 12.499 à sua mulher, há dois anos. No Alabama, um juiz acionista da Regions Financial Corp. votou a favor da empresa em uma ação por fraude de valores mobiliários. Outro, acionista da 3M, votou a favor da empresa, que foi acusada de poluir propriedades de vizinhos com seus produtos químicos.

 

Vários casos de juízes acionistas, que votaram a favor das empresas, foram listados pelo site Mother Jones e pelo CPI. A investigação também levantou casos de magistrados que receberam “presentes” de advogados, lobistas e organizações.

 

Em 2011, por exemplo, a juíza Courtney Goodson recebeu do advogado W.H. Taylor, como presente, uma viagem pelo Caribe, no valor de US$ 12 mil. Em 2012, ela ganhou do advogado uma viagem à Itália, no valor de US$ 50 mil. Mas há presentes menores, como filiação honorária a country club e entradas para corridas da Fórmula Indy.

 

Na interpretação do CPI, a Califórnia tem menos casos de conflito de interesse dos juízes das cortes superiores porque eles não sofrem influências políticas, como os de outros estados. Ao contrário do que ocorre nos demais estados, os juízes da Suprema Corte da Califórnia não concorrem contra outros candidatos nas eleições gerais. Os eleitores votam apenas se o magistrado deve permanecer na Suprema Corte por mais um mandato ou não, até o total de 12 anos.

 

O CPI fez um trabalho de fôlego em sua investigação. Examinou as declarações financeiras e outros documentos de todos os 355 juízes das Supremas Cortes estaduais e as comparou com os resultados dos julgamentos, nos quais não se declararam impedidos. Fez também uma análise de todas as legislações e regulamentações estaduais que dispõem sobre declarações financeiras dos juízes.

 

De acordo com declaração em seu website, o Centro para a Integridade Pública é a maior e mais antiga organização de jornalismo investigativo do país, não partidária e sem fins lucrativos. Sua missão é “servir a democracia, ao revelar abusos de poder, corrupção e traição da confiança pública, por instituições públicas e privadas poderosas, usando as ferramentas do jornalismo investigativo”.

Meio ou resultado: até onde vai a obrigação do profissional liberal?

STJ, 24/11/2013

No Brasil, a maioria das obrigações contratuais dos profissionais liberais é considerada de meio. Ou seja, o resultado esperado pelo consumidor não é necessariamente alcançado, embora deva ser buscado. 

De acordo com a ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), "a obrigação de meio limita-se a um dever de desempenho, isto é, há o compromisso de agir com desvelo, empregando a melhor técnica e perícia para alcançar um determinado fim, mas sem se obrigar à efetivação do resultado". 

Para o ministro Luis Felipe Salomão, da Quarta Turma, nas obrigações de meio é suficiente que o profissional "atue com diligência e técnica necessárias, buscando a obtenção do resultado esperado". 

O médico que indica tratamento para determinada doença não pode garantir a cura do paciente. O advogado que patrocina uma causa não tem o dever de entregar resultado favorável ao cliente. Nessas hipóteses, caso o consumidor não fique satisfeito com o serviço prestado, cabe a ele comprovar que houve culpa do profissional. Por essa razão, as chances de obter uma reparação por eventuais danos causados por negligência, imperícia ou imprudência do prestador de serviços são menores. 

Condição

Existem, em menor escala, situações em que o compromisso do profissional é com o resultado – o alcance do objetivo almejado é condição para o cumprimento do contrato. Nancy Andrighi explica que "o contratado se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta". 

Grande parte da doutrina considera que o cirurgião plástico que realiza procedimento estético compromete-se com o resultado esperado por quem se submeteu à sua atuação. O STJ tem entendido que, nessa espécie, há presunção de culpa do profissional, com inversão do ônus da prova. Em outras palavras, cabe a ele demonstrar que o eventual insucesso não resultou de sua ação ou omissão, mas de culpa exclusiva do contratante, ou de situação que fugiu do seu controle. 

Doutrina francesa

A distinção entre obrigações de resultado e de meio não está prevista na legislação brasileira, nem mesmo há consenso na doutrina pátria sobre o assunto. O entendimento majoritário é aquele formulado por Renè Demogue, que foi adotado pela doutrina francesa. 

Segundo o jurista francês, nas palavras de Teresa Ancona Lopez, "na obrigação de meio a finalidade é a própria atividade do devedor e na obrigação de resultado, o resultado dessa atividade". 

Contudo, há quem considere, como o professor Pablo Rentería, que a divisão proposta pela doutrina francesa – a qual atribui ao consumidor o ônus de provar a culpa do profissional nas obrigações de meio – é contrária à atual evolução da responsabilidade civil, "dificultando a tutela jurídica da vítima, em particular do consumidor, vítima da atuação desastrosa do profissional liberal, a quem se incumbe, via de regra, obrigação de meios" (Obrigações de Meio e de Resultado: Análise Crítica). 

No mesmo sentido, o professor Luiz Paulo Netto Lôbo afirma que a classificação é "flagrantemente incompatível com o princípio da defesa do consumidor, alçado a condicionante de qualquer atividade econômica, em que se insere a prestação de serviços dos profissionais liberais" (Responsabilidade Civil do Advogado). 

Veja nesta matéria como o STJ tem se posicionado sobre o tema ante a falta de previsão legal e as divergências doutrinárias. 

Procedimento odontológico 

Ao julgar o REsp 1.238.746, a Quarta Turma reconheceu a responsabilidade de um dentista que realizou tratamento ortodôntico malsucedido. Naquela ocasião, os ministros entenderam que o ortodontista tem a obrigação de alcançar o resultado estético e funcional acordado com o paciente. Caso não o faça, deve comprovar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, ou mesmo que o insucesso se deu por culpa exclusiva do paciente. 

A paciente contratou os serviços do dentista para corrigir o desalinhamento de sua arcada dentária, além de um problema de mordida cruzada. Segundo ela, o profissional não cumpriu o combinado e ainda lhe extraiu dois dentes sadios. Diante disso, ela recorreu ao Poder Judiciário para receber indenização, além de ressarcimento dos valores pagos ao dentista. 

Tanto o juiz de primeiro grau quanto o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) entenderam que o ortodontista faltou com o dever de cuidado e de emprego da técnica adequada. No STJ, o dentista alegou que não poderia ser responsabilizado pela falta de cuidados da paciente, que, segundo ele, não seguiu suas prescrições e procurou outro profissional. 

Estético e funcional

"Nos procedimentos odontológicos, mormente os ortodônticos, os profissionais da saúde especializados nessa ciência, em regra, comprometem-se pelo resultado, visto que os objetivos relativos aos tratamentos, de cunho estético e funcional, podem ser atingidos com previsibilidade", afirmou o relator, ministro Luis Felipe Salomão. 

Salomão verificou no acórdão do TJMS que, além de o tratamento não ter obtido os resultados esperados, ainda causou danos físicos e estéticos à paciente. Ele concordou com as instâncias ordinárias quando afirmaram que, mesmo que se tratasse de obrigação de meio, o profissional deveria ser responsabilizado. 

A Quarta Turma, em decisão unânime, negou provimento ao recurso do ortodontista. 

Fundo de investimento

Para os ministros da Quarta Turma, não fica caracterizado defeito na prestação de serviço quando o gestor de negócios não garante ganho financeiro ao cliente. Embora o agente financeiro seja remunerado pelo investidor para escolher as aplicações mais rentáveis, ele não assume obrigação de resultado, mas de meio – de bem gerir o investimento, na tentativa de obter o máximo de lucro. 

No julgamento do REsp 799.241, o colegiado afastou a responsabilidade civil do gestor de um fundo de investimento pelos prejuízos sofridos por cliente com a desvalorização do Real ocorrida em 1999. 

Ao analisar o processo, o ministro Raul Araújo afirmou que, "sendo a perda do investimento um risco que pode, razoavelmente, ser esperado pelo investidor desse tipo de fundo, não se pode alegar defeito no serviço, sem que haja culpa por parte do gestor". 

Para o ministro, a culpa do gestor não ficou comprovada. "A abrupta desvalorização do real, naquela ocasião, embora não constitua um fato de todo imprevisível no cenário econômico, sempre inconstante, pegou de surpresa até mesmo experientes analistas do mercado financeiro", disse. 

Além disso, segundo o ministro, o consumidor buscou aplicar recursos em fundo arriscado, objetivando ganhos muito maiores que os de investimentos conservadores, "sendo razoável entender-se que conhecia plenamente os altos riscos envolvidos em tais negócios especulativos". 

Rinoplastia

Sérgio Cavalieri Filho ensina que, "no caso de insucesso na cirurgia estética, por se tratar de obrigação de resultado, haverá presunção de culpa do médico que a realizou, cabendo-lhe elidir essa presunção mediante prova da ocorrência de fator imponderável capaz de afetar o seu dever de indenizar" (Programa de Responsabilidade Civil). 

Em outubro de 2013, a Terceira Turma do STJ analisou o caso de um paciente que teve de se submeter a três cirurgias plásticas de rinoplastia para corrigir um problema estético no nariz. Ele não ficou satisfeito com o resultado das duas primeiras operações e decidiu buscar o Poder Judiciário para receber do cirurgião responsável indenização por danos materiais e morais (REsp 1.395.254) . 

Vencido o prazo estabelecido pelo cirurgião para que o nariz retornasse ao estado normal, o operado verificou que a rinoplastia não tinha dado certo. O médico realizou nova cirurgia, dessa vez sem cobrar. Contudo, segundo alegou o paciente, o novo procedimento agravou ainda mais o seu quadro, levando-o a procurar outro médico para realizar a terceira cirurgia. 

O juiz de primeira instância julgou o pedido improcedente e o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) manteve a sentença com base em prova pericial, a qual teria comprovado que a cirurgia plástica foi realizada em respeito às normas técnicas da medicina. 

A ministra Nancy Andrighi constatou que, para afastar a responsabilidade do médico, o TJSC levou em consideração apenas a conclusão da perícia técnica, deixando de aplicar a inversão do ônus da prova. 

Contudo, segundo a ministra, nas obrigações de resultado, o uso da técnica adequada na cirurgia não é suficiente para isentar o médico da culpa pelo não cumprimento de sua obrigação. "Se, mesmo utilizando-se do procedimento apropriado, o profissional liberal não alcançar os resultados dele esperados, há a obrigação de indenizar", ressaltou. 

Para Andrighi, devido à insuficiência da prova pericial realizada e da necessidade de inversão do ônus da prova, "o acórdão recorrido merece reforma". 

Perda do prazo 

De acordo com o ministro Luis Felipe Salomão, a obrigação assumida pelo advogado, em regra, não é de resultado, mas de meio, "uma vez que, ao patrocinar a causa, obriga-se a conduzi-la com toda a diligência, não se lhe impondo o dever de entregar um resultado certo". 

Dessa forma, Salomão explica que o profissional responde pelos erros de fato e de direito que venha a cometer no desempenho de sua função, "sendo certo que a apuração de sua culpa ocorre casuisticamente, o que nem sempre é uma tarefa fácil". 

Em março de 2012, a Quarta Turma negou provimento ao recurso especial de uma parte que pretendia receber indenização do advogado que contratou para interpor recurso em demanda anterior, em razão de ele ter perdido o prazo para recorrer. 

Para Salomão, relator do recurso, ainda que seja provada a culpa do advogado, é difícil prever um vínculo claro entre sua negligência e a diminuição patrimonial do cliente. "O que está em jogo, no processo judicial de conhecimento, são apenas chances e incertezas que devem ser aclaradas em juízo de cognição", afirmou. 

Isso quer dizer que, ainda que o advogado atue de forma diligente, o sucesso no processo judicial não depende só dele, mas também de fatores que estão fora do seu controle, "por isso a dificuldade de estabelecer, para a hipótese, um nexo causal entre a negligência e o dano", afirmou o relator. 

Os ministros concluíram que o fato de um advogado perder o prazo para contestar ou interpor recurso não resulta na sua automática responsabilização civil. "É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade que a parte teria de se sagrar vitoriosa", disse Salomão. Além disso, ao examinar o processo em que ocorreu a perda do prazo, ele verificou que a falha do advogado não trouxe efetivo prejuízo para a parte (REsp 993.936). 

Cirurgia de mama 

Há o entendimento pacificado no STJ de que a responsabilidade dos médicos em cirurgias estéticas é com o resultado. E quando a cirurgia apresenta natureza mista, ao mesmo tempo estética e reparadora? Nessa hipótese, "a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relação à sua parcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora", ensina a ministra Nancy Andrighi. 

Em setembro de 2011, a Terceira Turma julgou o caso de uma mulher que foi submetida a cirurgia de redução dos seios porque era portadora de hipertrofia mamária bilateral. O procedimento tinha objetivo de melhorar sua saúde e sua aparência, entretanto, o resultado da cirurgia foi frustrante. As mamas ficaram com tamanho desigual e cicatrizes muito aparentes, além disso, houve retração do mamilo direito. 

O juízo de primeiro grau negou os pedidos feitos pela paciente na ação indenizatória ajuizada contra o médico e o Hospital e Maternidade Santa Helena. Para o magistrado, "as complicações sofridas pela autora devem ser consideradas como provenientes de caso fortuito, a excluir a responsabilidade dos réus". 

Danos morais

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) deu parcial provimento ao recurso da paciente, para condenar os responsáveis ao pagamento de danos morais. 

No STJ, ao julgar recurso contra a decisão, a ministra Nancy Andrighi disse que, "ainda que se admita que o intuito primordial da cirurgia era reparador, o médico jamais poderia ter ignorado o seu caráter estético, mesmo que isso não tivesse sido consignado no laudo que confirmou a necessidade da intervenção". 

Ela acrescentou que o uso da técnica adequada na cirurgia não é suficiente para isentar o recorrente da culpa pelo não cumprimento de sua obrigação. "Se, mesmo utilizando-se do procedimento apropriado, o recorrente não alcançou os resultados dele esperados, há a obrigação de indenizar", declarou. 

Quanto à indenização, Andrighi sustentou que o valor arbitrado pelo TJMG, correspondente a 85 salários mínimos, "nem de longe se mostra excessivo à luz dos julgados desta Corte, a ponto de justificar a sua revisão" (REsp 1.097.955). 

El proceso de codificación más participativo de la historia (La Nación, nov 29 2013, Página7)

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El proceso de codificación más participativo de la historia

La Nación
nov 29 2013

En estos momentos, el Congreso Nacional está tratando el proyecto para sancionar un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Frente a este relevante acontecimiento, es muy importante que el público conozca los antecedentes del proceso de reforma y......leia mais...

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El Gobierno, más cerca de aprobar el código civil (La Nación, nov 28 2013, Página1)

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El Gobierno, más cerca de aprobar el código civil

La Nación
nov 28 2013

El oficialismo dio ayer las últimas puntadas en el Congreso a dos polémicas iniciativas. Al tiempo que lograba anoche la aprobación en la Cámara de Diputados de la ley que libera al Estado de toda responsabilidad civil cuando un particular pretenda......leia mais...

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"Todos precisam entender que cumprir o contrato é fundamental"

Entrevista com Bruno M. Salama

em http://direitogv.fgv.br/node/54777

Pergunta - Com base na pesquisa 'Citizens vs. Banks - Institutional Driver of Financial Market Litigiousness in Brazil", como o sr. analisa a atuação dos tribunais nos casos de conflitos relativos a contratos de crédito?

Prof. Bruno M. Salama – Errática. Existe grande espaço de incerteza nesses contratos, muito espaço para decisões em diferentes sentidos, o que leva à insegurança jurídica. Isso não quer dizer que a responsabilidade seja exclusivamente do Judiciário, mas sim resultado de um conjunto amplo de fatores.

Pergunta – Que fatores são esses?

Prof. Salama – São fatores estruturais de três espécies: políticos, econômicos e jurídicos. Os políticos têm a ver com a organização dos poderes do Estado. A Constituição de 1988 trouxe o Poder Judiciário da periferia para o centro dessa organização. O Judiciário passou a ser um agente inescapável do processo de construção das políticas públicas, ativo e não apenas reativo, o que o torna alvo de mais demandas e também mais influente.

Pergunta – E o que mais?

Prof. Salama – Existe ainda um fator conjuntural: o Brasil tem desenvolvido políticas de inclusão social baseadas em crédito e consumo, o que traz o custo do dinheiro, o crédito bancário, para o centro do debate político. Por fim, há uma disputa pelo crédito disponível para consumo e investimentos entre os setores privado e público e entre diversas áreas do setor privado. Isso gera mudanças constantes nas regras que estruturam a economia. É uma nova lei hoje, outra amanhã... Não há tempo de se criar jurisprudência e é claro que isto amplia a insegurança e atrai mais conflitos judiciais.

Pergunta – E os fatores econômicos?

Prof. Salama – O dado real é que os juros em geral são altos no Brasil, mesmo com o esforço recente do Banco Central para segurar essa taxa básica, já parcialmente revertido por causa da alta da inflação. Na ponta do tomador de crédito, ainda há taxas superiores a 100% ao ano. Ora, independentemente dos fatores que levem a isso, na nossa tradição jurídica, tanto por bons quanto por maus motivos, não é de se esperar que a Justiça aja de maneira idêntica ao julgar uma ação envolvendo um crédito concedido a juros de 6% ao ano e outro a juros de 60% ao ano. Há uma noção generalizada, e não apenas no Judiciário, de que quando os juros estão tão altos assim é porque há alguma coisa errada. É difícil assim fazer valer um contrato em que a taxa é muito elevada, mesmo que a taxa seja justificável do ponto de vista da estrutura de custos que determinam a taxa cobrada pelo banco. O problema é que se por um lado o Judiciário reage às altas taxas, por outro lado, ao abrir grande espaço para a intervenção nos contratos, o Judiciário acaba também funcionando como um incentivador do conflito e do litígio. Ou seja, por um lado o Judiciário é causador do conflito; e por outro, é vítima. Existem fatores estruturais no Brasil que tornam o crédito caro; isso é uma coisa. E existe também muito espaço para o oportunismo dos devedores; isso é outra.

Pergunta – E quais são os fatores jurídicos?

Prof. Salama – A cultura jurídica que se cristalizou no Brasil após a Constituição de 1988 embute a ideia da funcionalização do direito, isso é, de que o direito deva ser pensado como meio para se atingir fins concretos ligados a objetivos de política pública. Não é exagero, aliás, dizer que hoje no Brasil o lugar comum dos teóricos do direito seja a rejeição ao estudo e às aproximações exclusivamente exegéticas, filológicas e textuais. Nove entre dez estudiosos do direito dirão: o divórcio entre teoria e prática é insuportável, inaceitável, artificioso, esquizofrênico, nocivo, e assim por diante. Isso não é necessariamente ruim. Mas traz dificuldades. Uma delas é aumentar o espaço para argumentos que possuem um forte caráter político. O exemplo mais claro é o reconhecimento que temos hoje da chamada "força normativa" dos princípios de direito. Na prática, isso quer dizer que o Judiciário pode ancorar seus julgamentos em princípios constitucionais amplos, abrangentes, nos quais com frequência há oposição entre grandes ideias como por exemplo a dignidade da pessoa humana e a segurança das regras específicas sobre determinado tema, como o que está escrito num contrato, por exemplo.

Pergunta – E esse modo de decidir do Judiciário, no caso dos contratos de crédito, contribui, ainda que indiretamente, para o aumento das taxas de juros praticadas pelo mercado?

Prof. Salama – Sim, e isso já está bem demonstrado. Dúvidas sobre a execução das garantias constitucionais e a imprevisibilidade sobre a recuperação do crédito são incluídas no cálculo do chamado spread bancário. Decisões judiciais não são a única causa dos juros altos, mas que contribuem, isto é um fato.

Pergunta – Por que há tanta litigância contra os bancos?

Prof. Salama – Realmente a quantidade é assustadora, quase insana. Há um estudo recente do CNJ mostrando que as instituições financeiras estão envolvidas em quase 13% das novas ações ajuizadas na Justiça Estadual. Embora seja difícil demonstrar o argumento cientificamente, eu acredito que esse número dispara à medida que a decisão do juiz não garante que o contrato será executado. Aqui temos outro capítulo do fenômeno da 'judicialização' da política pública de que se fala hoje, que está se dando no campo da política, da economia, da saúde... Num certo sentido, esse 'empoderamento' da Justiça é reflexo de uma fuga da política no Brasil. Fazer política não é só fazer bondades, anunciar generosos planos de subsídios, assistências e bondades. Fazer política é chegar a compromissos, é perder aqui para ganhar ali. Winston Churchill famosamente disse que a democracia é a pior forma de governo, salvo todas as outras. Por quê? Porque a democracia tem problemas, e um deles é o de que ninguém quer tomar responsabilidade política pelos difíceis compromissos que precisar ser feitos. No Brasil, os conflitos deixam de ser definidos em seus próprios fóruns, como o Legislativo e o Executivo, e desembocam no Judiciário.

Pergunta – No caso dos contratos, é um fenômeno tipicamente brasileiro?

Prof. Salama – Não, a migração de decisões de políticas públicas para o Judiciário é filha do estado de bem-estar social moderno. Mas no Brasil, no setor de crédito, o conflito parece um pouco fora da curva. De fato, em muitos lugares, como nos Estados Unidos, quando há uma grave crise financeira muita coisa vai parar no Judiciário. A diferença é que no Brasil essa questão não é conjuntural, mas sim estrutural. Não precisamos ter quebradeira bancária, maxidesvalorizações cambiais, nada disso: o litígio bancário é hoje simplesmente endêmico.

Pergunta – E como tem sido o papel do Banco Central nesse processo, como agente regulador e fiscalizador?

Prof. Salama – O Banco Central brasileiro está numa armadilha. De um lado, precisa combater a inflação. Por outro, faz parte de um governo que ancora parte de sua política de inclusão social e de crescimento econômico na concessão de crédito. Essa equação não é simples. Mas independentemente disso, o BC poderia fazer mais do que administrar o preço do dinheiro e a política monetária. Seria possível envolver-se ainda mais em iniciativas voltadas à ampliação da transparência do preço do dinheiro para que todas as partes envolvidas nos contratos de crédito e, posteriormente, o Judiciário, quando for chamado a julgar, tenham parâmetros mais seguros para decidir. É bem verdade que o BC já fez bastante, por exemplo, ao definir o custo efetivo total do crédito nos empréstimos imobiliário, mas acho que é possível fazer mais.

Pergunta – Há, então, um vazio institucional?

Prof. Salama – A coisa não é tão simples. O sistema Judiciário brasileiro não está organizado apenas para gerar ordem e previsibilidade. Ele é também parte do jogo, é juiz e jogador. E a dificuldade para se fechar acordos no Congresso acaba transferindo para o Poder Judiciário conflitos que idealmente seriam do campo da política.

Pergunta – Quais as recomendações para reduzir o nível dos conflitos?

Prof. Salama – Não existe um remédio fácil. Não se resolverá completamente os problemas do litígio endêmico no mercado de crédito no Brasil enquanto não se resolverem problemas estruturais do país ligados ao aumento da taxa de poupança e investimento. O governo, inclusive, sabe disso, e alguns de seus expoentes tratam do tema abertamente na imprensa. Mas tudo isso está no plano dos compromissos políticos, que são duvidosos e difíceis. Uma coisa, no entanto, é certa: não teremos nunca um mercado de crédito normalizado enquanto a regra geral for o descumprimento dos contratos. Todos precisam entender que cumprir o contrato é fundamental. Adotar uma política aberta e sistematicamente pró-devedor pode ter consequências desastrosas. Não resolvemos o problema da hiperinflação com congelamentos, e não vamos resolver os problemas do mercado de crédito apenas empunhando o Código de Defesa de Consumidor. Qualquer sistema que sinalize que é fácil rever o que foi acordado, vai sempre ampliar os litígios. (José Marcio Mendonça)

 

Direito do Consumidor nacional evolui como francês

A Corte de Cassação francesa é um dos tribunais mais famosos do mundo. Encontram-se referências a seus julgados em quase todos os tratados e manuais de Direito Civil e de Direito Comercial, embora a corte também exerça competência sobre o Direito Penal e o Direito do Trabalho. Legitima sucessora do "Parlamento de Paris", ganhou o nome de "Tribunal de Cassação", nos termos da lei de 27 de novembro-1o de dezembro de 1790. Com Napoleão Bonaparte, em 1804, recebeu a denominação histórica de "Corte de Cassação" e converteu-se na mais alta jurisdição ordinária francesa nas matérias civis, comerciais, laborais e criminais. A concepção de um tribunal com poderes cassatórios espalhou-se pela Europa, juntamente com as tropas napoleônicas. Luxemburgo, Bélgica e Itália possuem cortes com perfil semelhante à Cour de Cassation francesa.

A Corte de Cassação divide-se em: a) uma Câmara Criminal (Chambre criminelle - "Crim.") b) uma Câmara Trabalhista (Chambre sociale – "Soc."); c) uma Câmara Comercial (Chambre commerciale -"Com."); d) três Câmaras Civis (Première chambre civile – "Civ. 1re"); Deuxième chambre civile ("Civ. 2e"); Troisième chambre civile ("Civ. 3e"), assim especializadas: i) direitos pessoais, de família e dos contratos; ii) responsabilidade civil e seguridade social; iii) Direito Imobiliário e da construção. A Corte pode funcionar ainda com "câmaras mistas". "Primeiro Presidente da Corte de Cassação" é a maior autoridade da Corte e também referido elegante e solenemente como o "primeiro magistrado de França". Sua escolha é atribuída ao presidente da República Francesa, de entre os juízes indicados pelo Conselho Superior da Magistratura.

Os franceses consideram que a Cassação é um tribunal de teses e não de fatos. Sua finalidade é estabelecer uma interpretação uniforme do direito ordinário para todo o território nacional, de modo a permitir que um súdito da República Francesa tenha sua vida, sua liberdade e seus bens considerados sob a óptica igualitária, um dos primados ainda hoje enaltecidos daquela sociedade. As decisões do tribunal tem fundamentos extremamente sucintos, o que é bem diverso da exaustiva fundamentação que hoje se encontra nos julgados brasileiros. Fala-se inclusive em uma "arte de interpretar os acórdãos da Cassação".

No Direito Civil, a Corte de Cassação tem acórdãos históricos. A partir dos anos 1970-1980, esse tribunal mudou sensivelmente sua orientação nos casos envolvendo o Direito dos Contratos e passou a adotar uma postura mais favorável à proteção das partes mais fracas nas relações obrigacionais. É muito importante salientar essa mudança, pois, na segunda metade do século XIX e no início do século XX, a Corte de Cassação e o Conselho de Estado francês ocuparam polos antagônicos no debate sobre a revisão dos contratos.

Como já se teve a oportunidade de destacar alhures, os primeiros julgados sobre a revisão contratual em França deram-se no Conselho de Estado, como é exemplo o famoso caso do gás de Bordeaux (Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux), julgado em 1916, no qual se admitiu a majoração do valor do gás comercializado pela companhia bordalesa, sob o argumento de que a invasão alemã das áreas produtoras de carvão implicou o aumento de 3 vezes do preço desse minério.

Antes disso, no entanto, a Corte de Cassação, em 6 de março de 1876, decidiu o também conhecidíssimo caso do Canal de Craponne, que é considerado um dos mais importantes precedentes de sempre daquele tribunal. A situação de fato era a seguinte: os Marqueses de Galliffet celebrou em 1560 e 1567 um contrato para a Comuna de Pélissanne, que tinha por objeto a manutenção de um canal de irrigação e de abastecimento de água para a comuna. Passados três séculos, o Marquês de Galliffet reajustou o valor do arrendamento, considerando a brutal desvalorização das taxas pagas pelos comunais, que se converteram em ridículas e incompatíveis com os dispêndios do aristocrata. Em primeiro grau, o Senhor de Galliffet obteve ganho de causa, em 1875, no Tribunal de Aix, mas a Corte de Cassação, em um acórdão com fundamento em dois parágrafos, cassou o acórdão local e manteve o contrato em suas base originais, a despeito da alteração das circunstâncias. Segundo os juízes da Corte de Cassação, o art. 1.134 do Código Napoleão assegurava a prevalência e a incolumidade dos pactos, não havendo razões para o juiz colocar-se acima da vontade pretendida pelas partes.[1]

Uma área na qual a Corte de Cassação emprestou grandes serviços ao Direito Privado nos últimos 30 anos foi o Direito do Consumidor. A esse propósito, J. L. Gallet, conselheiro da Corte, elaborou uma completa análise da jurisprudência desse tribunal em matéria de relações de consumido, que foi traduzida (com grande qualidade) por Clarissa Costa de Lima e publicada na Revista de Direito do Consumidor, volume 87, página 13 e seguintes, de maio de 2013, com o título em português "A proteção do consumidor na jurisprudência da Corte de Cassação". É com base nessa resenha da evolução dos julgados da Corte francesa que se desdobrarão os itens abaixo desta coluna:

1) Conceito de consumidor. Um dos problemas que o tribunal de cassação teve de resolver foi o relativo ao conceito de consumidor, o que é algo bastante simétrico ao que hoje enfrenta o Superior Tribunal de Justiça.[2] Segundo o estudo de J. L. Gallet, a Corte de Cassação deu uma interpretação mais ampla ao que seja um consumidor, de modo a açambarcar também as pessoas jurídicas, em face de cláusulas abusivas. No julgado Cass. Civ. 1.ª, 15.03.2005: Bull. Civ. I, n. 136, o tribunal assim se pronunciou:

"Se, segundo a decisão de 22.11.2001 da Corte de Justiça das Comunidades Europeias, a noção de consumidor, no sentido da Diretiva 93/13/CEE do Conselho, em 05.04.1993, concernente às cláusulas abusivas nos contratos concluídos com os consumidores, visa exclusivamente as pessoas físicas, a noção distinta de não profissional, utilizada pelo legislador francês, não exclui as pessoas jurídicas da proteção contra as cláusulas abusivas". [3]

Essa condição de "consumidor" também foi conferida a: a) um síndico de condomínio e um sindicato de condomínios (Cass. Civ. 1.ª, 01.03.2005: Bull. Civ. I, n. 64); b) uma associação. (Cass. Civ. 1.ª, 27.09.2005: Bull. 2005, I, n. 347). Desse modo, "esta tendência a estender o benefício da proteção além das pessoas jurídicas tem o condão de conduzir a Corte de Cassação a integrar as pessoas jurídicas na noção de consumidor cada vez que o texto aplicável não comporta nenhuma restrição (ex. regulamentação em matéria de venda de viagens ou pacotes: termo 'consumidor')".[4]

2) Consumidor leigo e consumidor esclarecido. No Direito brasileiro, há uma presunção ampla de vulnerabilidade técnica, jurídica e econômica do consumidor, o que torna bem mais simples o tratamento da questão de seu conhecimento dos produtos ou dos serviços adquiridos ou contratado. Ainda de acordo com o conselheiro da Corte de Cassação, nos contratos de crédito, o tribunal criou uma diferenciação entre consumidor leigo e consumidor esclarecido. De tal modo, prestigiou-se o entendimento que "que coloca a cargo do banco uma obrigação de advertência em relação ao consumidor não esclarecido, que consiste em chamar sua atenção sobre os riscos ligados a seu endividamento em relação a sua capacidade financeira (Cass. Ch. Mista, 29.06.2007: Bull. Civ. ch. Mista, n. 7 e 8". De tal sorte que se estabeleceu uma presunção de "que o mutuário não é esclarecido, cabendo ao banco provar que ele o é ou que cumpriu seu dever de advertência". A instituição financeira será tida como exonerada desse dever se o mutuário demonstrou comportamento desleal (Cass. Civ. 1.ª, 30.10.2007: 06-17003).[5]

3) Necessidade de alegação da abusividade da cláusula. O Superior Tribunal de Justiça, após longa polêmica, resolveu a questão da impossibilidade de conhecimento da cláusula abusiva de ofício pelo juiz, ao editar a Súmula 381: "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas". J. L. Gallet, em seu texto, demonstra que essa é uma matéria bem polêmica em França, especialmente por conta das diretivas da União Europeia e as mudanças legislativas no direito interno. Ele cita algumas decisões da Corte no sentido de que "o desconhecimento das exigências do art. L. 311-9 do Código do Consumo, mesmo de ordem pública, só pode ser alegado na demanda da pessoa protegida por esta disposição; em consequência, viola este texto o juiz que, para denegar a demanda ao mutuante contra o mutuário após uma abertura de crédito, destaca de ofício a regularidade da renovação do crédito ao fim de cada período anual e julga depois que o mutuante não prova ter advertido o mutuário das condições de renovação da abertura de crédito" (Cass. Civ. 1.ª, 16.03.2004: Bull. Civ. I, n. 91)".[6]

No entanto, como o conselheiro da Corte de Cassação anota, em seguida, "esta jurisprudência estava baseada tanto numa preocupação de neutralidade do juiz quanto no princípio dispositivo, mas não poderá ser mantida". Tal se deve em razão "novo art. L. 141-4 do Código do Consumo, oriundo da Lei de 03.01.2008", que dispõe: "O juiz pode suscitar de ofício todas as disposições do presente Código nos litígios resultantes de sua aplicação".[7]

Esses três pontos, que dizem respeito mais proximamente com a realidade brasileira, demonstram que o Direito do Consumidor nacional tem enfrentado problemas bem similares a seu homólogo francês. E as soluções brasileiras não são inferiores às francesas, seja em seus resultados, seja em sua fundamentação teórica. Uma vantagem do estudo da evolução pretoriana está em se descolar da simples consulta aos textos legais, cuja atualização jurisprudencial pode lhes imprimir um colorido totalmente diferenciado. E é esse um dos papéis mais relevantes do Direito Comparado.

NOTAS

[1] Recomenda-se ao leitor, que está interessado no estudo desses casos e na evolução da jurisprudência (não só francesa) sobre a teoria da imprevisão e a alteração das circunstâncias, a leitura de: RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Revisão judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da imprevisão. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. Há também o excelente livro: KHOURI, Paulo R. Roque A. A revisão judicial dos contratos no novo Código Civil, Código do Consumidor e Lei n. 8.666/93 : a onerosidade excessiva superveniente. São Paulo: Atlas, 2006.

 

[2] Para um estudo atualizado desse tema, é também indicada a leitura de: RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz . Um "modelo de revisão contratual por etapas" e a jurisprudência contemporânea do Superior Tribunal de Justiça. In: LOPEZ, Teresa Ancona; LEMOS, Patrícia Faga Iglecias; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. (Org.). Sociedade de risco e Direito Privado: Desafios normativos, consumeristas e ambientais. 1 ed. São Paulo: Atlas, 2013, v. 1, p. 469-514.

 

[3] GALLET, J. L. A proteção do consumidor na jurisprudência da Corte de Cassação. Traduzido por Clarissa Costa de Lima. Revista de Direito do Consumidor, v. 22, n. 87, p. 13-30, maio/jun. 2013. item I.1.

 

[4] GALLET, J. L. Op. cit. loc. cit.

 

[5] GALLET, J. L. Op. cit. loc. cit.

 

[6] GALLET, J. L. Op. cit. loc. cit.

 

[7] GALLET, J. L. Op. cit. loc. cit.

 

Otavio Luiz Rodrigues Junior é advogado da União, professor doutor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e doutor em Direito Civil (USP), com estágios pós-doutorais na Universidade de Lisboa e no Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hamburgo).

 

Revista Consultor Jurídico, 20 de novembro de 2013

Correção monetária do Plano Verão foi inconstitucional

Os mecanismos de correção monetária do Plano Verão, de 1989, são inconstitucionais. Foi o que decidiu o Supremo Tribunal Federal, por maioria, nesta quarta-feira (20/11), concluindo um julgamento cujo primeiro voto foi proferido em 2001, pelo ministro Marco Aurélio, relator da matéria. Com a decisão, a Fazenda deverá recalcular o índice de correção do Imposto de Renda devido por empresas que foram afetadas pelas regras de correção fixadas no Plano Verão.

A decisão desta quarta está sendo encarada como uma prévia do resultado do julgamento dos planos econômicos, que o Supremo deve julgar no dia 27 de novembro. É nessa data que o STF vai decidir se os planos econômicos dos anos 90 (Collor I e II, Cruzado, Bresser e Verão) foram constitucionais ou não. O que se discute é se devem ser pagas as diferenças apuradas entre os índices de correção da poupança fixados pelos planos econômicos e os índices de inflação da época. Essa diferença são os chamados expurgos inflacionários, que são alvo de quatro recursos extraordinários e uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

O que foi definido nesta quarta pelo Supremo foi que os índices definidos pelo Plano Verão foram inconstitucionais. Isso porque as leis que definiram as correções para pessoas jurídicas fixaram o índice de correção, chamado de Obrigação do Tesouro Nacional (OTN), em 6,92 cruzados novos, baseadas na inflação oficial de janeiro de 1989, de 44,49%. Era esse o valor que vinha sendo usado pela União para fazer o cálculo da correção monetária do Imposto de Renda devido pelas empresas. O Plano Verão valeu até 1990, quando foi editado o primeiro Plano Collor.

Só que, de acordo com o alegado pelas companhias, a inflação real do período, calculada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) por meio do IPC, fora de 70,28%, o que levou a OTN a 10,50 cruzados novos.

O efeito prático dessa diferença é que, como a União usava como base de cálculo da correção monetária um índice inflacionário menor do que o real, considerava que as empresas tiveram perdas menores do que as reais. Isso, alegaram, configurou uma situação em que a Fazenda Nacional atribuía aos contribuintes um lucro maior do que o apurado na época.

As empresas, portanto, pediam que, no cálculo do IRPJ e da Contribuição Social sobre Lucro Líquido, que têm o lucro e a renda como suas bases de cálculo, a partir do ano de 1994, quando veio o Plano Real e amainou a inflação, não fossem considerados os índices fixados pelo Plano Verão.

Vinte e quatro anos

O caso chegou ao Supremo em 1999, portanto já dez anos depois da edição da lei. Veio por causa de uma decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que declarou constitucionais os índices do Plano Verão. Em 2001, o ministro Marco Aurélio proferiu seu voto.

Marco Aurélio entendeu que, como a União baseava suas contas em um índice inflacionário menor do que o real, passou a considerar que as empresas tiveram ganhos maiores do que os reais. Como, na realidade, os lucros foram menores, a Fazenda, portanto, passaria a tributar o patrimônio dessas empresas. E a tributação do patrimônio é inconstitucional. A correção feita com base na inflação real é a que demonstrará quanto as empresas lucraram entre 1989 e 1994.

A Fazenda sustentou que o Plano Verão é constitucional por obedecer a uma política monetária definida pelo governo. Em parecer enviado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional aos ministros do STF, a União explica que o legislador poderia ter optado pela não indexação da economia, o que faria com que a inflação seguisse as regras do mercado. Mas não o fez, e aprovou os planos de governo sugeridos pelo Executivo por meio de Medidas Provisórias.

Outro argumento levado pela Fazenda é que essa mudança do índice de correção beneficiará as empresas superavitárias, que terão apurado lucro menor do que o considerado pelo fisco federal. Já no caso das empresas deficitárias, aumentando o índice da inflação, aumentam-se também as perdas. O efeito contábil, portanto, será negativo para essas companhias.

Mas o ministro Marco Aurélio foi acompanhado por ampla maioria. Votaram com ele os ministros Cezar Peluso,Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Luis Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Contra, ficaram Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Luiz Fux. 

Bar exam does not a lawyer make (Baltimore Sun, nov 8 2013, Página21)

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Bar exam does not a lawyer make

Baltimore Sun
nov 8 2013

Last week, more than 1,500 people — most of them recent law school graduates — found out whether they passed the Maryland bar examination, a grueling, two-day test designed to assess the taker's readiness to enter the marketplace and become your......leia mais...

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