Juros monetários nas demandas judiciais - a aplicação do artigo 406 do CC.

Gilberto Canhadas Filho e André Tan Oh (Migalhas de 27.12.2014)

 

Não é incomum nos depararmos com sentenças condenatórias determinando que a parte vencida efetue o pagamento de condenação líquida, devidamente corrigida, acrescida de juros legais.

 

Assim, com fundamento no caput do artigo 406 do CC, combinado com o parágrafo primeiro do artigo 161 do CTN, tornou-se corriqueira a aplicação de juros moratórios à razão de um por cento ao mês.

 

No entanto, importante ressaltar que o atual Código Civil não fixa os juros de mora em um por cento. Veja-se:

 

“Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional” (grifo nosso).

 

Portanto, ao contrário do Código Civil de 1916, que fixava os juros de mora em seis por cento ao ano, o atual Código Civil apenas determina que, caso as partes não tenham pactuado uma taxa de juros aplicável, deverá ser fixada a taxa que estiver em vigor para o pagamento de impostos da Fazenda Nacional.

 

Com a atenta leitura desses dispositivos, surge o questionamento quanto à taxa aplicável para os casos em que não tenha havido estipulação antecedente expressa.

 

Inúmeros julgados endossam a aplicação de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, sendo estes fixados pelo artigo 161, §1º, do Código Tributário Nacional, conforme verifica-se:

 

“[...] CONSOLIDAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO Juros de mora Incidência a razão de 1% ao mês, a contar da citação Exegese do disposto no artigo 406, do Código Civil, e artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional Atualização monetária Aplicação da Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Impugnação do quantum devido a título de verba honorária Incidência à razão de 10% sobre o valor da condenação Aplicação do disposto no artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil”1.

 

No entanto, o Código Tributário Nacional, expressamente, determina a aplicação da taxa de 1% (um por cento), apenas nos casos em que a lei não dispuser de modo diverso: “Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.” (grifo nosso)

 

Contudo, outra corrente jurisprudencial vem se estabelecendo, autorizando a aplicação da Taxa Selic, com fundamento nos artigos 13 da lei 9.065/95 e 39, §4º, da lei 9.250/95.

 

Isso porque as leis mencionadas são posteriores ao Código Tributário Nacional e fixam a taxa SELIC para cálculo de juros de títulos federais, como é o caso do artigo 13 da lei 9.065/95:

 

    Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. (grifos nossos)

 

Merece destaque, ainda, a lei 9.250/95, que trouxe alterações sobre a arrecadação do Imposto de Renda e reforça a aplicação da Taxa Selic para títulos federais, nos seguintes termos:

 

    “§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.” (grifo nosso)

 

Aliás, esse é o entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça:

 

"CIVIL. JUROS MORATÓRIOS. TAXA LEGAL. CÓDIGO CIVIL, ART. 406. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 1. Segundo dispõe o art. 406 do Código Civil, "Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional". 2. Assim, atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4º, da Lei 9.250/95, 61, § 3º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02). 3. Embargos de divergência a que se dá provimento."2 (grifos nossos)

 

Tal entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu o posicionamento do STJ sobre o tema.

 

Por outro lado, ainda nos deparamos com julgados aplicando os juros de 1% ao mês, conforme recente decisão da 21ª Câmara de Direito Privado de São Paulo:

 

“CONTRATO BANCÁRIO - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - Legalidade - Prestações fixas - Conhecimento prévio do ágio bancário que descaracteriza ilícita capitalização para fins de usura – JUROS DE MORA - incidência no percentual de 1% ao mês, a teor do que prescreve o artigo 406 do Código Civil, combinado com o art. 161, § 1o do Código Tributário Nacional - Recurso provido em parte - Sentença reformada em parte. RESPONSABILIDADE CIVIL - Indenização por danos morais - Inclusão do nome do autor em banco de dados - Prejuízo de ordem moral não comprovado - Autor já possuía restrições quando do apontamento aqui discutido - Recurso provido em parte - Sentença reformada em parte”.3 (Grifos nossos)

 

Como se vê, o Código Civil é claro ao dispor que os juros moratórios deverão ser fixados com base na taxa em vigor para cálculo da mora de tributos devidos à Fazenda Nacional, qual seja, a taxa SELIC, conforme disposto por leis especiais posteriores ao Código Tributário Nacional.

 

A análise do artigo 406 do Código Civil mostra preocupação do legislador pela aplicação de uma taxa variável para os juros de mora, evitando que a norma confronte com a realidade econômica. Essa também é a razão fundamental pela qual o legislador buscou na mora dos tributos devidos à Fazenda Nacional a taxa aplicável ora em exame, demonstrando uma clara intenção de adequar a execução dos julgados à realidade econômica do País.

 

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1 Embargos de Declaração nº 0000388-64.2009.8.26.0590 – Des. Rel. Fermino Magnani Filho – 5ª Câmara de Direito Público – TJSP – DJ. 30.9.2013

 

2 Embargos de Divergência em Resp nº 727.842-SP – Rel. Min. Teori Albino Zavascki – Corte Especial – STJ – DJ. 8.9.2008

 

3 Apelação nº 0006429-04.2012.8.26.0344 – Rel. Des. Ademir Benedito – 21ª Câmara de Direito Privado – TJSP – DJ. 22.4.2013

 

___________

 

“O presente trabalho não representa necessariamente a opinião do Escritório, servindo apenas de base para debate entre os estudiosos da matéria. Todos os direitos reservados”.

 

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* Gilberto Canhadas Filho é advogado de Trigueiro Fontes Advogados.

 

* André Tan Oh é advogado de Trigueiro Fontes Advogados.

How to decide when rights collide (The Globe and Mail (Ottawa/Quebec Edition), dez 21 2013, PáginaF13)

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How to decide when rights collide

The Globe and Mail (Ottawa/Quebec Edition)
dez 21 2013

The right to equality before the law, and to equal benefit of the law without discrimination, is one of the basic rights protected by Canada's Charter of Rights and Freedoms. It's a foundational principle of any liberal society. The same goes for the......leia mais...

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Contrato empresarial, confiança e segurança (Brasil Economico, dez 20 2013, Página30)

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Contrato empresarial, confiança e segurança

Brasil Economico
dez 20 2013

Não é de hoje que o universo empresarial adota o contrato como o grande protagonista de seu cotidiano. Independentemente da atividade exercida, é por intermédio dele que, entre outras ações, montam-se estruturas corporativas, realizam-se investimentos,......leia mais...

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Cláusula penal de confidencialidade

segunda-feira, 16 de dezembro de 2013

Valor Econômico. 

Por Alex Vasconcellos Prisco

 

Os acordos de confidencialidade têm por objetivo proteger informações estratégicas das partes envolvidas numa relação negocial, tais como segredos industriais, tecnologias, know-how, planos comerciais etc. A grande potencialidade danosa da violação do dever de sigilo, aliada às naturais dificuldades de apuração efetiva dos respectivos prejuízos, faz com que seja extremamente recomendável a previsão expressa de multa contratual para os casos de infringência da confidencialidade.

Oriundos da "common law", esses pactos são hoje uma realidade consolidada na prática empresarial brasileira, onde estão presentes antes, durante e após todas as contratações cujo desempenho exija o compartilhamento de dados sensíveis, que não podem ser revelados a terceiros nem usados por um contratante em detrimento do outro. É preciso, no entanto, ter especial cuidado na estruturação jurídica da pena convencional nas hipóteses de violação de sigilo, a fim de dar-lhe efetividade perante o sistema jurídico nacional, de matriz romano-germânica.

De acordo com o nosso Código Civil, que regula a matéria nos artigos 408 a 416, a cláusula penal pode ser moratória ou compensatória (art. 409). Nesta, a sanção tem por escopo principal o ressarcimento dos danos causados pelo descumprimento total da obrigação. Naquela, o objetivo essencial é evitar o inadimplemento da prestação, funcionando como reforço da obrigação.

Não é incomum se deparar com cláusulas penais exóticas, fruto do empirismo criativo do mercado - a multa não compensatória

Na hipótese de cláusula penal pela quebra da confidencialidade, a multa será compensatória e funcionará como liquidação antecipada das perdas. Não há como se cogitar de penalidade moratória nessa situação, pois o segredo, uma vez revelado, se esvai para sempre. Essa falta do devedor conduz à completa inutilidade da prestação ao credor, que em tal cenário tem de se contentar com o substitutivo da indenização.

Nos termos do art. 416, para exigir a pena convencional não é necessário alegar prejuízo. Logo, violada a confidencialidade pelo infrator, nasce em favor do lesado a presunção absoluta de dano, a ser reparado exclusivamente com base nos valores pré-determinados na cláusula penal. Essa vantagem é contrabalançada por um limite do conteúdo econômico da sanção que, como regra, não pode ultrapassar o valor da obrigação principal (art. 412), devendo ser reduzido equitativamente pelo juiz se a prestação tiver sido cumprida em parte ou se o montante da pena for excessivo diante da natureza e finalidade do negócio (art. 413). A exceção fica por conta da pactuação textual de indenização suplementar, caso em que a pena vale como indenização mínima e o prejuízo restante deve ser comprovadamente apurado (art. 416, § único).

Apesar disso, não é incomum se deparar aqui com cláusulas penais exóticas, fruto do empirismo criativo do mercado. É a chamada "multa não compensatória", comumente fixada em montante próximo ou maior ao da obrigação principal e cuja incidência não afasta a obrigação da parte infratora em indenizar integralmente os danos. O esquema é de duvidosa juridicidade, vez ue gera enriquecimento sem causa da vítima, autorizando a intervenção judicial no contrato para afastar ou reduzir a penalidade. Equívocos como esses acontecem em função da importação acrítica do instituto da multa contratual, que entre nós não pode ser arbitrada em valor alto, a ponto de predominar um caráter punitivo. Como estratagema negocial, sua estipulação talvez até possa exercer algum poder dissuasório, mas, na realidade jurídica pátria, sanções desse tipo são de difícil execução.

Seja como for, não seria incorreto especular que essa distorção esteja também ligada à inadequação da regra do valor máximo da obrigação principal, em especial no que tange à pena por violação de confidencialidade, onde não raro os danos são maiores que as quantias envolvidas no contrato. É verdade que insuficiências podem ser sanadas pela estipulação expressa de indenização suplementar. Contudo, o processo de mensuração do efetivo prejuízo adicional é longo e custoso na quebra de sigilo, o que acaba com a atratividade da cláusula penal.

Nesse contexto, a multa não compensatória seria uma tentativa legítima dos agentes econômicos de contornar uma falha da legislação. Sensível a essa problemática, há pronunciamento do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), exarado em voto vencido na Apelação nº 9087995-54.2007.8.26.0000, que validou cláusula penal acima da obrigação principal, indo contra a letra da lei. A justificativa foi de que a pena, mesmo estipulada em valor igual ao dobro da prestação do contrato, estava em harmonia com a natureza e finalidade do negócio, cumprindo "dupla função econômico-empresarial: de ressarcimento da contratada e de inibição a atos de violação por parte da contratante".

Percebe-se, portanto, o porquê de as codificações civis de muitos países da Europa e da América Latina não predeterminarem qualquer teto para as penas contratuais. Preferem conceder autonomia privada na criação da pena convencional, cujo valor sempre poderá ser revisto depois pelo Judiciário à vista de abusos.

Alex Vasconcellos Prisco é mestre em direito econômico e desenvolvimento pela Universidade Candido Mendes (UCAM), LL.M em direto empresarial pelo Ibmec e sócio do escritório Prisco, Ottoni e Del Barrio Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

 

Leia mais em:

http://www.valor.com.br/legislacao/3372336/clausula-penal-de-confidencialidade#ixzz2ndzP8hp5

Devo, não nego, pago quando puder

Site do STJ, em 8/12/2013

 

A expressão popular descreve a situação financeira de muitos consumidores brasileiros diante dos bancos, financeiras, prestadoras de serviço e comércio em geral.

 

Dados recentes da Pesquisa Nacional de Endividamento e Inadimplência do Consumidor, realizada pela Confederação Nacional do Comércio, revelam que o percentual de famílias com dívidas ou contas em atraso subiu em novembro de 2013, em comparação com o mesmo mês de 2012.

 

Já a Serasa Experian, empresa especializada na administração de informações de crédito, divulgou que, no acumulado de janeiro a outubro de 2013, o índice de inadimplência do consumidor recuou 0,6% na comparação com o mesmo período do ano anterior, a primeira queda desde o início da apuração, em 1999.

 

Em outra pesquisa, realizada em 2012 com aproximadamente mil consumidores, a Serasa Experian apontou que 25% dos entrevistados se declararam inadimplentes. Destes, 38% admitiram não ter ideia do valor total das contas ou parcelas em atraso. E 60% dos devedores afirmaram que normalmente falta dinheiro no fim do mês e quase a metade de sua renda mensal está comprometida com dívidas.

 

As constantes ofertas de crédito e facilidades de pagamento divulgadas diariamente incentivam os consumidores a assumir compromissos além de sua capacidade e acabam por levar grande número deles aos temidos cadastros de inadimplentes. Muitas dessas situações chegam ao Superior Tribunal de Justiça (STJ).

 

Obrigação do credor

 

Em recente julgamento, a Quarta Turma do STJ concluiu que o ônus de baixar a inscrição do nome do consumidor nos cadastros de proteção ao crédito é do credor, e não do devedor. A tese foi aplicada no Agravo em Recurso Especial (AREsp) 307.336, cujo relator foi o ministro Luis Felipe Salomão.

 

O recurso envolveu a Sul Financeira e um consumidor cujo nome foi mantido indevidamente em cadastros de proteção ao crédito. Os ministros mantiveram o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que condenou a financeira a pagar indenização no valor de R$ 5 mil ao consumidor, por danos morais, em virtude da não retirada imediata do seu nome dos cadastros.

 

Salomão invocou o artigo 43, parágrafo 3º, e o artigo 73, ambos do Código de Defesa do Consumidor (CDC), para embasar sua conclusão. Esse último dispositivo caracteriza como crime a falta de correção imediata dos registros de dados e de informações inexatas a respeito dos consumidores.

 

Correção dos registros

 

A posição a respeito da obrigação do credor de providenciar a retirada do nome do devedor dos cadastros de inadimplentes, após a quitação da dívida, é entendimento pacífico nas Turmas que compõem a Segunda Seção, conforme o exposto pela ministra Nancy Andrighi no Recurso Especial (REsp) 1.149.998.

 

O recurso envolveu um consumidor e a empresa de telefonia e internet Global Village Telecom – GVT. Após ter conhecimento de que seu nome havia sido incluído em cadastro de inadimplentes, o recorrente quitou o débito que originou a inscrição. Decorridos 12 dias, o consumidor fez pedido de cartão de crédito a uma instituição financeira mas a solicitação foi rejeitada, pois seu nome ainda fazia parte dos registros do Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), em virtude do débito quitado com a GVT.

 

Tal situação gerou o ajuizamento de ação de indenização por danos morais pelo cliente.

Ao se pronunciar sobre a lide, o tribunal gaúcho afirmou que as providências a serem tomadas para retirada do nome dos cadastros de inadimplentes cabiam ao autor, sendo exigido do credor "tão somente a conduta de não impor embaraços, o que se entende por satisfeito pelo fornecimento de recibo a autorizar a baixa do assento".

 

Entretanto, de acordo com a ministra Nancy Andrighi, a melhor interpretação do artigo 43, parágrafo 3o, do CDC é a de que, uma vez regularizada a situação de inadimplência do consumidor, deverão ser imediatamente corrigidos os dados constantes nos órgãos de proteção ao credito, sob pena de ofensa à própria finalidade dessas instituições, visto que elas não se prestam a fornecer informações inverídicas a quem delas necessite.

 

"Induvidoso, portanto, que cabia à GVT ter procedido à baixa do nome do recorrente nos registros do SPC", afirmou.

 

Prazo

 

Ao dizer que a correção deve ser feita "imediatamente" ou "em breve espaço de tempo", por vezes, os julgados deixam dúvidas quanto ao prazo a ser considerado pelo consumidor para cobrar de maneira legítima a efetiva exclusão do seu nome dos cadastros de inadimplência. Da mesma forma, os credores ficam sem um balizador para adequar seus procedimentos internos, de modo a viabilizar o cumprimento da exigência.

 

A solução pode ser extraída do próprio parágrafo 3o do artigo 43, conforme explica a ministra, pois ele estabelece que "o consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas".

 

Dessa forma, "é razoável que o prazo de cinco dias do artigo 43, parágrafo 3o, do CDC norteie também a retirada do nome do consumidor, pelo credor, dos cadastros de proteção ao crédito, na hipótese de quitação da dívida. Por outro lado, nada impede que as partes, atentas às peculiaridades de cada caso, estipulem prazo diverso do ora estabelecido, desde que não se configure uma prorrogação abusiva desse termo pelo fornecedor em detrimento do consumidor", ponderou Nancy Andrighi.

 

Após a demonstração da negligência da GVT na exclusão do nome do recorrente dos cadastros, o STJ aplicou o entendimento consolidado, segundo o qual "a inércia do credor em promover a atualização dos dados cadastrais, apontando o pagamento e, consequentemente, o cancelamento do registro indevido gera o dever de indenizar, independentemente da prova do abalo sofrido pelo autor, sob forma de dano presumido", conforme preconizado no REsp 957.880, de relatoria do ministro Villas Bôas Cueva.

 

Notificação prévia

 

Em julgado de relatoria da ministra Isabel Gallotti (AREsp 169.212), a Quarta Turma entendeu que a Serasa e o Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), quando importam dados do Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF) do Banco Central (Bacen) para inscrição do nome do consumidor em seus cadastros, têm o dever de expedir notificação prévia.

 

O recurso tratava de demanda entre um consumidor e o Banco Itaú. O correntista afirmou que era nula a sua inscrição nos cadastros restritivos de crédito, pois ele não havia sido comunicado previamente pelo Itaú. Entretanto, a tese adotada pelo STJ é de que a obrigação de comunicar a inscrição em órgão de proteção ao crédito "é da entidade cadastral e não do credor", ressaltou a ministra.

 

De acordo com Gallotti, o disposto no artigo 43 do CDC, apontado por violado no recurso especial, dirige-se à entidade mantenedora do cadastro de proteção ao crédito e não ao credor ou à instituição bancária.

 

O entendimento adotado pela Corte foi o mesmo ao julgar recurso que questionava o ressarcimento de um cliente por danos morais, em razão da falta de comunicação prevista no artigo 43, parágrafo 2º, do CDC. Nesses casos, o STJ entende que a legitimidade para responder por dano moral é do banco de dados ou da entidade cadastral, aos quais compete fazer a negativação que lhe é solicitada pelo credor (Ag 903.585).

 

Após consolidar a jurisprudência sobre esse ponto, o STJ editou a Súmula 359, que dispõe que a entidade mantenedora do cadastro de proteção ao crédito é que deve notificar o devedor antes de proceder à inscrição.

 

Recurso repetitivo

 

Em virtude da multiplicidade de recursos que discutiam indenização por danos morais decorrentes de inscrição do nome do devedor nos cadastros de restrição ao crédito com ausência de comunicação prévia, em especial nos casos em que o devedor já possui outras inscrições nos cadastros, o REsp 1.061.134 foi utilizado como representativo de controvérsia e julgado de acordo com o artigo 543-C do Código de Processo Civil.

 

O recurso versava sobre o caso de um consumidor que pediu o cancelamento do registro de seu nome dos cadastros de inadimplentes e pleiteou danos morais em razão da falta de prévia comunicação pela Câmara de Dirigentes Lojistas de Porto Alegre (CDL). O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul não acolheu os pedidos, pois considerou que o devedor possuía diversos registros desabonadores, que evidenciavam a reiteração da conduta.

 

Legitimidade

 

O recurso serviu para a consolidação de alguns entendimentos sobre legitimidade para responder em ação de reparação de danos, caracterização do dever de indenizar e inadimplência contumaz.

 

Sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, a Segunda Seção firmou o entendimento de que a entidade que reproduz ou mantém cadastro com permuta de informações entre bancos de dados pode responder em ação indenizatória.

 

Nesses casos, "o órgão que efetuou o registro viabiliza o fornecimento, a consulta e a divulgação de apontamentos existentes em cadastros administrados por instituições diversas com as quais possui convênio, como ocorre com as Câmaras de Dirigentes Lojistas dos diversos estados da federação entre si", observou a ministra.

 

O colegiado firmou a posição de que o Banco Central não é parte legítima para responder em ações de indenização por danos morais e materiais pelo fato de manter o CCF, pois o cadastro é de consulta restrita. Segundo a relatora, os dados do CCF apenas podem ser acessados em virtude da reprodução de seu conteúdo por outras mantenedoras de cadastros restritivos de crédito.

 

Dano moral

 

No mesmo recurso, a Segunda Seção pacificou a tese de que, para a caracterização do dever de indenizar, é suficiente a ausência de prévia comunicação, mesmo quando existente a dívida que gerou a inscrição. "O objetivo da notificação não é comunicar o consumidor da mora, mas sim propiciar-lhe o acesso às informações e preveni-lo de futuros danos", explicou Nancy Andrighi.

 

Todavia, o dever de indenizar sofre tratamento específico quando o consumidor possui inscrições preexistentes, regularmente realizadas em cadastros restritivos de crédito. O pensamento foi inaugurado no julgamento do REsp 1.002.985, de relatoria do ministro Ari Pargendler, que considerou que "quem já é registrado como mau pagador não pode se sentir moralmente ofendido pela inscrição do seu nome como inadimplente em cadastros de proteção ao crédito".

 

Inadimplente contumaz

 

A existência de outras inscrições em nome do devedor afasta, portanto, o dever de indenizar por danos morais. De acordo com Pargendler, para que seja caracterizado o dano moral, "haverá de ser comprovado que as anotações anteriores foram realizadas sem a prévia notificação do interessado".

 

Nesse sentido foi julgado o REsp 1.144.272, de relatoria da ministra Isabel Gallotti. O recorrente teve seu nome inscrito em cadastro de inadimplentes, sem notificação prévia, em virtude da emissão de dez cheques sem fundos em apenas um mês.

 

O Tribunal de Justiça da Paraíba considerou indevida a indenização por danos morais decorrente da inscrição irregular, quando o devedor já possui anotações anteriores. E determinou apenas a exclusão de seus dados do cadastro de maus pagadores.

 

Insatisfeito, o devedor recorreu ao STJ. Alegou que tinha direito à indenização. O STJ ratificou a tese do tribunal de origem, pois entende que a ausência de prévia comunicação ao consumidor atrai a compensação por danos morais, salvo quando preexista inscrição desabonadora regularmente realizada.

 

No julgamento, foi citada a Súmula 385, que dispõe que, da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento do registro.

Conflitos de interesse de juízes são investigados nos EUA

João Ozorio de Melo é correspondente da revista Consultor Jurídico nos Estados Unidos.

Revista Consultor Jurídico, 6 de dezembro de 2013

 

 

A transparência do Judiciário em todos os estados americanos vai mal. Mas pode melhorar, daqui para a frente, graças a uma investigação do Centro para a Integridade Pública (CPI — Center for Public Integrity). Os resultados da investigação do CPI, divulgados nesta quinta-feira (5/12), envergonharam magistrados em todo o país, ao revelar casos indecorosos de conflitos de interesse de juízes das Supremas Cortes estaduais.

 

Em vários casos, eles deveriam ter se declarado impedidos de participar de julgamentos, mas não o fizeram. Pior, votaram a favor de empresas com as quais tinham alguma espécie de vínculo. Algumas cortes se apressaram em declarar que iriam adotar medidas para sanar o problema.

 

Em termos de transparência judicial e de legislação que obrigue os juízes a divulgar sua declaração financeira, todos os estados se saíram muito mal, na avaliação do CPI. A Suprema Corte que se saiu melhor foi a da Califórnia, que ficou com nota C. O estudo atribuiu notas às Supremas Cortes de todos os 50 estados americanos e mais o Distrito de Colúmbia, pelo mesmo sistema das escolas: A — excelente (90 a 100); B — acima da média (80 a 89); C — média (70 a 79); D — abaixo da média (60 a 69); e F — reprovado (0 a 59).

 

Dos outros 49 estados, 43 receberam nota F. Os demais ficaram com D. A Califórnia recebeu nota C porque é o único estado que tem uma legislação um pouco mais rigorosa e menos casos.

 

Uma determinação da Comissão de Práticas Políticas Justas obriga os juízes estaduais a publicar suas declarações financeiras na internet. E o estado tem um sistema de controle um pouco melhor do que a dos outros estados. Entre os estados que tem alguma regulamentação, 12 criaram órgãos disciplinares de autocontrole — isto é, cada órgão é composto pelos próprios ministros da corte.

 

Ações em alta

 

Três estados — Montana, Utah e Idaho — não requerem que os ministros divulguem suas declarações financeiras e não têm órgão de controle algum. Mas o caso destacado em primeiro lugar pelo CPI, repercutido pelo site Mother Jones, pelo jornal San Jose Mercury News e outras publicações, veio justamente da Califórnia. A juíza Kathryn Werdegar votou a favor do Wells Fargo Bank, em uma ação movida por um casal contra o banco, quando ela deveria ter se declarado impedida. Ela detém ações do banco, avaliadas em quase US$ 1 milhão, de acordo com o CPI.

 

Kathryn declarou a propriedade das ações no formulário padronizado de declaração financeira, na faixa de US$ 100 mil a US$ 1 milhão. Depois da divulgação da investigação, disse, através de um porta-voz, que “lamenta o erro”. A Suprema Corte da Califórnia informou que “irá reavaliar seus procedimentos, para evitar erros semelhantes”. Outro juiz, que detinha uma pequena quantidade de ações do Wells Fargo, se declarou impedido no caso.

 

Em Arkansas, um juiz votou a favor de uma empresa que paga um salário de US$ 12.499 à sua mulher, há dois anos. No Alabama, um juiz acionista da Regions Financial Corp. votou a favor da empresa em uma ação por fraude de valores mobiliários. Outro, acionista da 3M, votou a favor da empresa, que foi acusada de poluir propriedades de vizinhos com seus produtos químicos.

 

Vários casos de juízes acionistas, que votaram a favor das empresas, foram listados pelo site Mother Jones e pelo CPI. A investigação também levantou casos de magistrados que receberam “presentes” de advogados, lobistas e organizações.

 

Em 2011, por exemplo, a juíza Courtney Goodson recebeu do advogado W.H. Taylor, como presente, uma viagem pelo Caribe, no valor de US$ 12 mil. Em 2012, ela ganhou do advogado uma viagem à Itália, no valor de US$ 50 mil. Mas há presentes menores, como filiação honorária a country club e entradas para corridas da Fórmula Indy.

 

Na interpretação do CPI, a Califórnia tem menos casos de conflito de interesse dos juízes das cortes superiores porque eles não sofrem influências políticas, como os de outros estados. Ao contrário do que ocorre nos demais estados, os juízes da Suprema Corte da Califórnia não concorrem contra outros candidatos nas eleições gerais. Os eleitores votam apenas se o magistrado deve permanecer na Suprema Corte por mais um mandato ou não, até o total de 12 anos.

 

O CPI fez um trabalho de fôlego em sua investigação. Examinou as declarações financeiras e outros documentos de todos os 355 juízes das Supremas Cortes estaduais e as comparou com os resultados dos julgamentos, nos quais não se declararam impedidos. Fez também uma análise de todas as legislações e regulamentações estaduais que dispõem sobre declarações financeiras dos juízes.

 

De acordo com declaração em seu website, o Centro para a Integridade Pública é a maior e mais antiga organização de jornalismo investigativo do país, não partidária e sem fins lucrativos. Sua missão é “servir a democracia, ao revelar abusos de poder, corrupção e traição da confiança pública, por instituições públicas e privadas poderosas, usando as ferramentas do jornalismo investigativo”.

Meio ou resultado: até onde vai a obrigação do profissional liberal?

STJ, 24/11/2013

No Brasil, a maioria das obrigações contratuais dos profissionais liberais é considerada de meio. Ou seja, o resultado esperado pelo consumidor não é necessariamente alcançado, embora deva ser buscado. 

De acordo com a ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), "a obrigação de meio limita-se a um dever de desempenho, isto é, há o compromisso de agir com desvelo, empregando a melhor técnica e perícia para alcançar um determinado fim, mas sem se obrigar à efetivação do resultado". 

Para o ministro Luis Felipe Salomão, da Quarta Turma, nas obrigações de meio é suficiente que o profissional "atue com diligência e técnica necessárias, buscando a obtenção do resultado esperado". 

O médico que indica tratamento para determinada doença não pode garantir a cura do paciente. O advogado que patrocina uma causa não tem o dever de entregar resultado favorável ao cliente. Nessas hipóteses, caso o consumidor não fique satisfeito com o serviço prestado, cabe a ele comprovar que houve culpa do profissional. Por essa razão, as chances de obter uma reparação por eventuais danos causados por negligência, imperícia ou imprudência do prestador de serviços são menores. 

Condição

Existem, em menor escala, situações em que o compromisso do profissional é com o resultado – o alcance do objetivo almejado é condição para o cumprimento do contrato. Nancy Andrighi explica que "o contratado se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta". 

Grande parte da doutrina considera que o cirurgião plástico que realiza procedimento estético compromete-se com o resultado esperado por quem se submeteu à sua atuação. O STJ tem entendido que, nessa espécie, há presunção de culpa do profissional, com inversão do ônus da prova. Em outras palavras, cabe a ele demonstrar que o eventual insucesso não resultou de sua ação ou omissão, mas de culpa exclusiva do contratante, ou de situação que fugiu do seu controle. 

Doutrina francesa

A distinção entre obrigações de resultado e de meio não está prevista na legislação brasileira, nem mesmo há consenso na doutrina pátria sobre o assunto. O entendimento majoritário é aquele formulado por Renè Demogue, que foi adotado pela doutrina francesa. 

Segundo o jurista francês, nas palavras de Teresa Ancona Lopez, "na obrigação de meio a finalidade é a própria atividade do devedor e na obrigação de resultado, o resultado dessa atividade". 

Contudo, há quem considere, como o professor Pablo Rentería, que a divisão proposta pela doutrina francesa – a qual atribui ao consumidor o ônus de provar a culpa do profissional nas obrigações de meio – é contrária à atual evolução da responsabilidade civil, "dificultando a tutela jurídica da vítima, em particular do consumidor, vítima da atuação desastrosa do profissional liberal, a quem se incumbe, via de regra, obrigação de meios" (Obrigações de Meio e de Resultado: Análise Crítica). 

No mesmo sentido, o professor Luiz Paulo Netto Lôbo afirma que a classificação é "flagrantemente incompatível com o princípio da defesa do consumidor, alçado a condicionante de qualquer atividade econômica, em que se insere a prestação de serviços dos profissionais liberais" (Responsabilidade Civil do Advogado). 

Veja nesta matéria como o STJ tem se posicionado sobre o tema ante a falta de previsão legal e as divergências doutrinárias. 

Procedimento odontológico 

Ao julgar o REsp 1.238.746, a Quarta Turma reconheceu a responsabilidade de um dentista que realizou tratamento ortodôntico malsucedido. Naquela ocasião, os ministros entenderam que o ortodontista tem a obrigação de alcançar o resultado estético e funcional acordado com o paciente. Caso não o faça, deve comprovar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, ou mesmo que o insucesso se deu por culpa exclusiva do paciente. 

A paciente contratou os serviços do dentista para corrigir o desalinhamento de sua arcada dentária, além de um problema de mordida cruzada. Segundo ela, o profissional não cumpriu o combinado e ainda lhe extraiu dois dentes sadios. Diante disso, ela recorreu ao Poder Judiciário para receber indenização, além de ressarcimento dos valores pagos ao dentista. 

Tanto o juiz de primeiro grau quanto o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) entenderam que o ortodontista faltou com o dever de cuidado e de emprego da técnica adequada. No STJ, o dentista alegou que não poderia ser responsabilizado pela falta de cuidados da paciente, que, segundo ele, não seguiu suas prescrições e procurou outro profissional. 

Estético e funcional

"Nos procedimentos odontológicos, mormente os ortodônticos, os profissionais da saúde especializados nessa ciência, em regra, comprometem-se pelo resultado, visto que os objetivos relativos aos tratamentos, de cunho estético e funcional, podem ser atingidos com previsibilidade", afirmou o relator, ministro Luis Felipe Salomão. 

Salomão verificou no acórdão do TJMS que, além de o tratamento não ter obtido os resultados esperados, ainda causou danos físicos e estéticos à paciente. Ele concordou com as instâncias ordinárias quando afirmaram que, mesmo que se tratasse de obrigação de meio, o profissional deveria ser responsabilizado. 

A Quarta Turma, em decisão unânime, negou provimento ao recurso do ortodontista. 

Fundo de investimento

Para os ministros da Quarta Turma, não fica caracterizado defeito na prestação de serviço quando o gestor de negócios não garante ganho financeiro ao cliente. Embora o agente financeiro seja remunerado pelo investidor para escolher as aplicações mais rentáveis, ele não assume obrigação de resultado, mas de meio – de bem gerir o investimento, na tentativa de obter o máximo de lucro. 

No julgamento do REsp 799.241, o colegiado afastou a responsabilidade civil do gestor de um fundo de investimento pelos prejuízos sofridos por cliente com a desvalorização do Real ocorrida em 1999. 

Ao analisar o processo, o ministro Raul Araújo afirmou que, "sendo a perda do investimento um risco que pode, razoavelmente, ser esperado pelo investidor desse tipo de fundo, não se pode alegar defeito no serviço, sem que haja culpa por parte do gestor". 

Para o ministro, a culpa do gestor não ficou comprovada. "A abrupta desvalorização do real, naquela ocasião, embora não constitua um fato de todo imprevisível no cenário econômico, sempre inconstante, pegou de surpresa até mesmo experientes analistas do mercado financeiro", disse. 

Além disso, segundo o ministro, o consumidor buscou aplicar recursos em fundo arriscado, objetivando ganhos muito maiores que os de investimentos conservadores, "sendo razoável entender-se que conhecia plenamente os altos riscos envolvidos em tais negócios especulativos". 

Rinoplastia

Sérgio Cavalieri Filho ensina que, "no caso de insucesso na cirurgia estética, por se tratar de obrigação de resultado, haverá presunção de culpa do médico que a realizou, cabendo-lhe elidir essa presunção mediante prova da ocorrência de fator imponderável capaz de afetar o seu dever de indenizar" (Programa de Responsabilidade Civil). 

Em outubro de 2013, a Terceira Turma do STJ analisou o caso de um paciente que teve de se submeter a três cirurgias plásticas de rinoplastia para corrigir um problema estético no nariz. Ele não ficou satisfeito com o resultado das duas primeiras operações e decidiu buscar o Poder Judiciário para receber do cirurgião responsável indenização por danos materiais e morais (REsp 1.395.254) . 

Vencido o prazo estabelecido pelo cirurgião para que o nariz retornasse ao estado normal, o operado verificou que a rinoplastia não tinha dado certo. O médico realizou nova cirurgia, dessa vez sem cobrar. Contudo, segundo alegou o paciente, o novo procedimento agravou ainda mais o seu quadro, levando-o a procurar outro médico para realizar a terceira cirurgia. 

O juiz de primeira instância julgou o pedido improcedente e o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) manteve a sentença com base em prova pericial, a qual teria comprovado que a cirurgia plástica foi realizada em respeito às normas técnicas da medicina. 

A ministra Nancy Andrighi constatou que, para afastar a responsabilidade do médico, o TJSC levou em consideração apenas a conclusão da perícia técnica, deixando de aplicar a inversão do ônus da prova. 

Contudo, segundo a ministra, nas obrigações de resultado, o uso da técnica adequada na cirurgia não é suficiente para isentar o médico da culpa pelo não cumprimento de sua obrigação. "Se, mesmo utilizando-se do procedimento apropriado, o profissional liberal não alcançar os resultados dele esperados, há a obrigação de indenizar", ressaltou. 

Para Andrighi, devido à insuficiência da prova pericial realizada e da necessidade de inversão do ônus da prova, "o acórdão recorrido merece reforma". 

Perda do prazo 

De acordo com o ministro Luis Felipe Salomão, a obrigação assumida pelo advogado, em regra, não é de resultado, mas de meio, "uma vez que, ao patrocinar a causa, obriga-se a conduzi-la com toda a diligência, não se lhe impondo o dever de entregar um resultado certo". 

Dessa forma, Salomão explica que o profissional responde pelos erros de fato e de direito que venha a cometer no desempenho de sua função, "sendo certo que a apuração de sua culpa ocorre casuisticamente, o que nem sempre é uma tarefa fácil". 

Em março de 2012, a Quarta Turma negou provimento ao recurso especial de uma parte que pretendia receber indenização do advogado que contratou para interpor recurso em demanda anterior, em razão de ele ter perdido o prazo para recorrer. 

Para Salomão, relator do recurso, ainda que seja provada a culpa do advogado, é difícil prever um vínculo claro entre sua negligência e a diminuição patrimonial do cliente. "O que está em jogo, no processo judicial de conhecimento, são apenas chances e incertezas que devem ser aclaradas em juízo de cognição", afirmou. 

Isso quer dizer que, ainda que o advogado atue de forma diligente, o sucesso no processo judicial não depende só dele, mas também de fatores que estão fora do seu controle, "por isso a dificuldade de estabelecer, para a hipótese, um nexo causal entre a negligência e o dano", afirmou o relator. 

Os ministros concluíram que o fato de um advogado perder o prazo para contestar ou interpor recurso não resulta na sua automática responsabilização civil. "É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade que a parte teria de se sagrar vitoriosa", disse Salomão. Além disso, ao examinar o processo em que ocorreu a perda do prazo, ele verificou que a falha do advogado não trouxe efetivo prejuízo para a parte (REsp 993.936). 

Cirurgia de mama 

Há o entendimento pacificado no STJ de que a responsabilidade dos médicos em cirurgias estéticas é com o resultado. E quando a cirurgia apresenta natureza mista, ao mesmo tempo estética e reparadora? Nessa hipótese, "a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relação à sua parcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora", ensina a ministra Nancy Andrighi. 

Em setembro de 2011, a Terceira Turma julgou o caso de uma mulher que foi submetida a cirurgia de redução dos seios porque era portadora de hipertrofia mamária bilateral. O procedimento tinha objetivo de melhorar sua saúde e sua aparência, entretanto, o resultado da cirurgia foi frustrante. As mamas ficaram com tamanho desigual e cicatrizes muito aparentes, além disso, houve retração do mamilo direito. 

O juízo de primeiro grau negou os pedidos feitos pela paciente na ação indenizatória ajuizada contra o médico e o Hospital e Maternidade Santa Helena. Para o magistrado, "as complicações sofridas pela autora devem ser consideradas como provenientes de caso fortuito, a excluir a responsabilidade dos réus". 

Danos morais

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) deu parcial provimento ao recurso da paciente, para condenar os responsáveis ao pagamento de danos morais. 

No STJ, ao julgar recurso contra a decisão, a ministra Nancy Andrighi disse que, "ainda que se admita que o intuito primordial da cirurgia era reparador, o médico jamais poderia ter ignorado o seu caráter estético, mesmo que isso não tivesse sido consignado no laudo que confirmou a necessidade da intervenção". 

Ela acrescentou que o uso da técnica adequada na cirurgia não é suficiente para isentar o recorrente da culpa pelo não cumprimento de sua obrigação. "Se, mesmo utilizando-se do procedimento apropriado, o recorrente não alcançou os resultados dele esperados, há a obrigação de indenizar", declarou. 

Quanto à indenização, Andrighi sustentou que o valor arbitrado pelo TJMG, correspondente a 85 salários mínimos, "nem de longe se mostra excessivo à luz dos julgados desta Corte, a ponto de justificar a sua revisão" (REsp 1.097.955). 

El proceso de codificación más participativo de la historia (La Nación, nov 29 2013, Página7)

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El proceso de codificación más participativo de la historia

La Nación
nov 29 2013

En estos momentos, el Congreso Nacional está tratando el proyecto para sancionar un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Frente a este relevante acontecimiento, es muy importante que el público conozca los antecedentes del proceso de reforma y......leia mais...

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