Na coluna anterior, ressaltamos que o Decreto 848/1890 realizou uma espécie de trashing (no sentido discutido ao final desta coluna) com relação à tradição jurídica brasileira, inserindo entre nós o common law como fonte subsidiária. A exposição de motivos desse decreto, dirigida ao "generalíssimo", e assinada por Campos Salles, então ministro da Justiça (e posteriormente presidente da República), é reveladora. Em termos de "funcionalidade", o sistema federal de Justiça deveria velar pelo "equilíbrio, regularidade e independência dos outros poderes", algo próximo ao poder moderador que o imperador Pedro II queria transferir para uma Corte Suprema, como aquela de Washington, mas com o "temperamento" da exposição de motivos: "República, segundo a máxima americana, deve ser o governo da lei" [criada pelo juiz?].
Ainda segundo a exposição de motivos, na estrutura judicial "inaugurada", fez referência ao modelo norte-americano de Corte Suprema, de juízes de circuito e juízes de distrito, mas não fez referência ao precedente, nem ao common law nem muito menos ao stare decisis, matérias estas, quando muito, implícitas na EDM, mas constantes do decreto quando inseriu o common law. Falou-se em separação e independência das "duas Justiças" (local e federal), e não de poderes, como hoje consta na Constituição Federal de 1988.
O Supremo Tribunal Federal, aliás, teve ocasião de apreciar o tema, quando em 1902 julgou a Apelação Cível 745, relatada pelo ministro Alberto Torres, reconhecendo que o common law seria, de fato, fonte subsidiária do direito pátrio. Discute-se muito pouco o resultado desse julgamento, no bojo do qual tentaram transformar o caso do "desembargador José Climaco v. União", no nosso similar de "Marbury v. Madson", com consequências que precisam ser analisadas à luz de nossa(s) matriz(es) normativa(s). Constam da "ementa" as seguintes assertivas e perguntas: "Quando o direito subsidiário tem força obrigatória; quando os julgados estrangeiros devem ser adotados como razão de decidir pelos tribunais brasileiros. Inteligência do art. 387, 2ª parte, do Decreto 848, de 1890. Em que momento fica constituído a favor do cidadão nomeado juiz federal o direito à vitaliciedade neste cargo? é da posse? do compromisso? da entrega e registro do título de nomeação? ou da nomeação? razão de ser da vitaliciedade inerente aos cargos da magistratura. Vitalício ou não o juiz federal nomeado, mas não empossado, é lícito ao Poder Executivo revogar o decreto de nomeação? Deve o presidente do Supremo Tribunal Federal, ciente do decreto de revogação, recusar ao nomeado a aceitação do compromisso e negar-lhe a posse do cargo?"1.
Trata-se de importantíssima decisão que merece análise, no mínimo, sob as angulações da Teoria e Filosofia do Direito, do Direito Constitucional, do Direito Administrativo, do Direito Civil e dos processos civil e penal, respectivamente, porque envolve a interpretação das fontes do Direito e da mecânica de nomeação de cargos de poder que utiliza elementos do Direito Civil (elementos da posse nos direitos reais: a posse no cargo como a posse do cargo?), aliado à possibilidade de se interpretar o precedente norte-americano do caso Marbury com obrigatório (ou não) no ordenamento brasileiro. De fato, o Supremo realizou um peculiar distinguishing para dizer que o caso Marbury não representava um "precedente" obrigatório para o caso, uma vez que o common law deveria ser aplicado "apenas" se não houvesse fonte do Direito Público nacional, mas ressalvou (!?) o caso Marbury:
"O direito subsidiário só tem força obrigatória para os Tribunais — a) em falta de lei nacional que, expressa ou implicitamente, resolva a questão — b) na matéria regulada por lei ou, quanto aos julgados americanos, nas matérias que forem objeto da common law ou da equity. Nas questões de direito Público Constitucional a jurisprudência americana não constitui direito subsidiário, o que, aparentemente estranhável, se explica entretanto pela natureza do nosso regímen, cujos preceitos estão todos expressos ou implicitamente contidos na Constituição escrita. Essa jurisprudência será, por conseguinte, apenas elemento doutrinário de interpretação das disposições da nossa lei fundamental análogas à americana.
Quanto à autoridade desse julgado, é de notar que a sentença proferida no caso Marbury v. Madson contém duas partes perfeitamente distintas: uma, a que lhe deu toda a celebridade, fazendo dela a pedra angular da teoria constitucional americana, aquela em que o seu eminente prolator John Marshall funda e desenvolve a doutrina da supremacia judiciária na aplicação da Constituição e das leis, pela competência reconhecida ao departamento judicial de decretar a nulidade dos atos dos outros poderes; e outra, que é a invocada, em que se firma a regra acerca do momento em que se constitui para o magistrado nomeado o direito às garantias legais"2.
Ou seja, o STF realizou uma "distinção" para dizer que o caso Marbury "deveria ser aplicado" e também que "não deveria ser aplicado": no primeiro caso, enquanto fonte do controle de constitucionalidade, e para estabelecer quando o Direito oriundo do common law e da equity deveria "valer", afastando o resultado do caso Marbury sobre os requisitos da posse de magistrado, observando-se, no entanto, que o Direito norte-americano deveria permanecer enquanto "elemento doutrinário de interpretação das disposições da nossa lei fundamental análogas à americana", vale dizer, um precedente à brasileira com ratio decidendi e stare decisis à brasileira, com base no critério constitucional brasileiro historicamente mais "r-o-b-u-s-t-o" (roto obstáculo brasileiro usual somado à técnica oculta): discricionariedade legislativa atécnica (transposição de ideias sem cautelas mínimas) + discricionariedade judicial (excesso, fronteira e arbitrariedade, na linguagem de Clarissa Tassinari e Danilo Lima3, além de "principal traço distintivo do positivismo", como observa Fábio Bragança Ferreira, que, analisando o pós-positivismo à brasileira sob as lentes da crítica hermenêutica do Direito, pontua: "O neoconstitucionalismo brasileiro 'aposta' boa parte das suas "fichas" no protagonismo judicial. Não por outra razão utilizamos a expressão "pós-positivismo à brasileira", que, cunhada por Lenio Streck, pretende designar posturas teóricas que colocam "o rótulo de novo em questões velhas, já bastante desgastadas"4). O controle de constitucionalidade brasileiro nasceu velho, mas já era algo "neoconstitucionalista".
Vale dizer, o Supremo disse que a parte "bonitinha" de Marbury valia, mas a parte opaca não se aplicava, mas deixava em aberto a possibilidade de valer em outra situação. Metade calabresa, metade portuguesa, ou, na oportuna observação de Lenio, de que nos valemos em outro contexto, metade pavão e metade urubu5. O artigo 386 do Decreto 848/1890 e a decisão na Apelação Cível 745 precisam ser vistos com as lentes da resposta de Neil MacCormick aos Critical Legal Studiesvi, que, por sua vez, permite vislumbrar alguns aspectos discutidos no "Paraíso dos Conceitos Jurídicos" de Jhering.
Neste momento, nos importa uma breve revisitação de importante texto de Neil MacCormick na resposta que ofereceu aos juristas integrantes do Critical Legal Studies (na variante norte-americana, especialmente os "espíritos iconoclastas de Mangabeira Unger e Mark Kelman"), em paralelo à crítica de Jhering sobre a "Academia de História do Direito", especialmente atentos à metáfora que descansa na frase: "Reconstrução depois da Desconstrução". Em seu ensaio educado, polido e crítico, combina o analítico com o normativo, expondo suas ideias sobre como os sistemas jurídicos devem ser compreendidos, e de como é desejável constituí-los e mantê-los, retrabalhando um ensaio anterior ("A Ética do Legalismo"). Parte-se da premissa de que o "legalismo" pode ser interpretado, em algum sentido, como uma virtude, e não como um vício, próximo (mas não coincidente) do sentido de Estado de Direito (Rule of Law).
Observa que a atividade iconoclasta (ou de trashing) realizada pelos membros do CLS se (re)voltaria contra acadêmicos famosos do Direito e seus escritos sobre a determinabilidade, coerência e inteligibilidade do direito. Onde a tradição localizaria coerência, o CLS detecta contradição. Quando se fala em solução para determinadas questões, baseando-se na determinabilidade, o CLS aponta indeterminação. Esta atividade de trashing seria alcançada através de uma análise desconstrutiva e reveladora de que em cada solução suposta haveria um "contraprincípio" que teria sido encoberto por um específico princípio privilegiado, no sentido de que o "contraprincípio" seria tão racional em termos decisórios quanto ao princípio efetivamente privilegiado.
Das quatro partes que compõem o ensaio crítico de MacCormick, nos importam as duas últimas: o que há de errado com o Critical Legal Studies e a defesa do ensino jurídico tradicional como uma espécie de "reconstrução racional". MacCormick aponta que discussões sobre a existência de um grau duvidoso de penumbra, atrativo do exercício de discricionariedade política para suas soluções, não seria particularmente algo novo, como querem fazer crer os integrantes do CLS, sendo, antes, algo comum no "moderno positivismo jurídico", e que alegações sobre ideologia e sua relação com a discricionariedade podem ser vistas desde o capítulo final da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen.
Extremamente importante é a nota de rodapé 40 (e o contexto em que ela está inserida), quando assevera que o papel do ensino jurídico (na forma da doutrina ou dogmática) é inerente à reconstrução racional dos materiais jurídicos, algo que o autor confessa ser influenciado pelas ideias de Martin Golding (Kelsen and the Concept of "Legal System") sobre a interpretação da teoria da dogmática jurídica de Kelsen: "Assim como este ensaio brilhante e seminal pontua, a visão kelseniana sobre a natureza da ciência jurídica deve bastante para a concepção do positivismo lógico de ciência natural, e do papel do filósofo como produtor de uma reconstrução racional da ciência". Essa reconstrução racional seria tributária de um afazer hermenêutico, que envolve um aclaramento do papel da doutrina jurídica, mal compreendida pelos membros do CLS:
"O trabalho da dogmática jurídica às vezes é descartado como mera transcrição, como se o estudioso simplesmente agisse não mais do que alguém que compila o juiz ou o legislador. Mas isso é um completo mal-entendido. Para isso, o exercício da inteligência criativa e disciplinada para dominar os grandes corpos jurídicos sempre em mudança envolvidos, para compreendê-los todos juntos e para reconstruí-los completamente sistematizados e coerentes, articulados a partir de complexos e internos componentes articulados. As grandes obras da dogmática jurídica, começando com as Institutas de Gaius, estão entre as realizações mais elevadas da inteligência humana".
Nesse sentido, Campos Salles e Rui Barbosa realizaram um trashing em 1890, ao inserirem o common law entre nós como fonte subsidiária, e o Supremo, em 1902, se valeu deste elemento normativo para fazer uma interpretação da Constituição à luz daquele decreto, sem realizar o controle de constitucionalidade da própria fonte normativa, inserindo no ordenamento vontades arbitrárias e discricionárias (primeiro legislativa e atécnica, e, posteriormente judicial e arbitrária), como aquele habitante do paraíso dos conceitos jurídicos de Jhering, que reconstrói arbitrariamente as Institutas de Gaio. Desde o início, temos apostado na arbitrariedade e na discricionariedade. Continua.
*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFBA e UFMT).
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Apelação Cível 745, relatada pelo ministro Alberto Torres, com a participação dos ministros Piza e Almeida, André Cavalcante e Américo Lobo (vencido), de 6 de agosto de 1902. Em: O Direito - Revista Mensal de Legislação, Doutrina e Jurisprudência; ano XXXIII - Jan.-Abr., 96º Vol., Rio de Janeiro: 1905, p. 462-488.
2 Idem, p. 473.
3 TASSIINARI, Clarissa; LIMA, Danilo. A Construção da Democracia no Brasil: a difícil relação entre direito e política. Revista Paradigma, a. XXI, v. 25, n. 2, p. 154-172, jul/dez. 2016.
4 BRAGANÇA FERREIRA, Fábio L. A possibilidade de superação da discricionariedade judicial (positivista) pelo abandono do livre convencimento no CPC/2015. Dissertação (Mestrado) - UniCEUB: Brasília, 2017, p. 72.
5 STRECK, Lenio. Contra as pós-verdades no Direito Constitucional. ConJur de 29/4/2017.
6 MACCORMICK, Neil. Reconstruction after Deconstruction: A Response to CLS. Oxford Journal of Legal Studies, v. 10, 1990.
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