Importação de modelos contratuais

Por Mário Engler Pinto Júnior (Valor Econômico de 27.9.2013)

É cada vez mais frequente na prática negocial brasileira a utilização de modelos contratuais importados de países anglo-saxões. O fenômeno está presente nas operações de fusão e aquisição de empresas (merges & acquisitions), na formação de parcerias estratégicas (joint venture), no ingresso de investidores institucionais em sociedades familiares (private equity), na oferta pública de ações por companhias abertas (inicial public offering), na concessão de empréstimos sindicalizados (syndicated loans), no financiamento de projetos de infraestrutura (project finance), na securitização de recebíveis com transferência definitiva de titularidade (true sale), entre outros exemplos do gênero.

O fenômeno decorre, em certa medida, da influência hegemônica que os Estados Unidos exercem no mudo dos negócios, combinado com o movimento de globalização dos escritórios de advocacia. Como as grandes sociedades de advogados estão presentes simultaneamente em vários países (com maior ou menor grau de receptividade local), é natural que busquem uniformizar condutas profissionais e estruturas de negócios. A tendência é reforçada pelos bancos de investimentos com projeção internacional, que são importantes contratantes de serviços jurídicos sofisticados e desejam replicar o mesmo padrão contratual nos diferentes locais em que fazem negócios.

A tendência à imitação estrangeira também é fruto da opção feita por uma elite de jovens advogados brasileiros, no sentido de buscar aprimoramento acadêmico e profissional em universidades norte-americanas, frequentando cursos de pós-graduação de altíssima qualidade, como os famosos LLM (Latin Legum Magister). Ao retomar o exercício da advocacia no Brasil, esses profissionais contribuem para disseminar práticas e conceitos que apreenderam no exterior.

Sem embargo de reconhecer o mérito das inovações que caracterizam arranjos contratuais gestados nos meios jurídicos estrangeiros, percebe-se que muitas soluções suscitam dúvidas sobre sua compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro.

O nosso Código Civil possui princípios e regras estranhas aos sistemas de "commom law", a exemplo das cláusulas gerais sobre função social do contrato, boa-fé objetiva, abuso de direito e onerosidade excessiva. Tais institutos tornam incerta a subsistência da alocação inicial de riscos estabelecida pelas partes, com reflexos na exigibilidade posterior das obrigações assumidas. Como modelar contratos para mitigar essa incerteza é um desafio que pressupõe amplo domínio do direito brasileiro e boa dose de criatividade.

A figura da coligação contratual, largamente praticada em operações complexas, é outro tema carente de compreensão à luz do direito brasileiro. A unidade de escopo é suficiente para estabelecer o vínculo lógico entre diferentes contratos? Quais os efeitos jurídicos daí decorrentes? Como se interpretam os contratos coligados? Em que circunstâncias é válida a cláusula de inadimplemento cruzado (cross defaut)?

Sabe-se também que muitas transações empresariais envolvem negociações demoradas, que se desdobram em várias etapas, até que as partes cheguem ao consenso final. Nesse contexto, é comum o uso de expressões como "signing" e "closing", tomadas por empréstimo da prática negocial norte-americana. No entanto, qual seria o equivalente a esses conceitos no direito brasileiro? Pode-se equiparar o momento do signing à celebração de um contrato preliminar regido pelos artigos 462 a 466 do Código Civil? Qual o efeito vinculante desse acordo de vontades? O seu descumprimento posterior dá ensejo à execução específica, perdas e danos ou apenas reprovação moral?

Ainda no que se refere ao processo de contratação, cabe indagar o verdadeiro significado jurídico das chamadas condições precedentes, cuja verificação é relegada para o momento do closing. Seriam eventos futuros e incertos que caracterizam as condições suspensiva e resolutiva, mencionadas nos artigos 125 e 127 do Código Civil? Como se justifica a ausência de caráter protestativo nesses casos, de modo a não comprometer a validade da estipulação? As condições precedentes correspondem a autênticas obrigações de fazer, sujeitas à esfera de controle das partes?

A teoria da imprevisão, traduzida na ideia de onerosidade excessiva autorizadora da resolução ou revisão contratual, é outro assunto da mais alta relevância prática no mundo dos negócios. A influência do direito norte-americano se faz sentir pela disseminação de cláusulas como "market flex", "material adverse change" ou "material adverse effect". Todavia, dá-se pouca atenção para o fundamento dessas disposições em face do ordenamento jurídico nacional, sua racionalidade econômica e limites lógicos de sua aplicação.

Essas são algumas das questões que precisam ser enfrentadas, com segurança, pelos profissionais do direito que militam nos setores privado e público. A relevância dos temas nem sempre é percebida, inclusive por advogados mais experientes que utilizam frequentemente de modelos contratuais importados. A falta de reflexão crítica é até compreensível, diante da agitação da vida profissional, que prioriza o atendimento de demandas concretas e urgentes.

O advogado da área de negócios, que deseja diferenciar-se no mercado de trabalho, precisa resgatar o estudo da boa teoria e conectá-la com a realidade. Não se trata de acumular qualquer bagagem teórica, mas aquela que possua densidade jurídica e relevância aplicativa. O objetivo maior consiste em combinar teoria e prática para gerar inovação jurídica aplicada, em benefício do desenvolvimento nacional.

Mário Engler Pinto Júnior é professor e coordenador do Mestrado Profissional da Direito GV

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